广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂民终237号
上诉人（一审被告、反诉原告）：北海中鹏房地产开发有限公司。
法定代表人：曾骁，总经理。
委托诉讼代理人：胡学满，该公司法律顾问。
被
上诉人（一审原告、反诉被告）：北海市第二建筑工程公司。
法定代表人：吴一，总经理。
委托诉讼代理人：李玉萍，广西天惠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。
上诉人北海中鹏房地产开发有限公司（下称中鹏公司）因与被上诉人北海市第二建筑工程公司（下称北海二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市中级人民法院（2014）北民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了��理。上诉人中鹏公司的委托诉讼代理人胡学满，被上诉人北海二建的委托诉讼代理人李玉萍、邓泽涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中鹏公司上诉请求：
一、依法对本案涉及的《建设工程施工合同》进行无效认定，撤销（2014）北民二初字第18号民事判决；
二、判令北海二建返还中鹏公司8090692.76元；
三、判令北海二建承担本案诉讼费。事实和理由如下：
一、一审判决没有对本案焦点问题《建设工程施工合同》是否合法有效作出认定，属于事实认定不清，适用法律错误。
二、本案《建设工程施工合同》无效，北海二建因该合同取得的17304063.14元，应当予以返还。本案《建设工程施工合同》工程承包方是北海二建，而一审法院查明认定任龙生是本案工程的实际施工人，北海二建违法转包、分包的行为是违法的，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条���二款、第二十八条、第二十九条以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款强制性法律规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案一审中北海二建没有举证证明任龙生这个实际施工人具有建筑工程施工资质，依法本案《建设工程施工合同》无效。
三、一审判决关于“北海二建与中鹏公司、实际施工人任龙生均没有对已完成的工程作结算或者核算，任龙生负责施工的工程及北海二建直接施工的部分工程不能确定”的认定，是不符合事实的。事实是：北海二建后期直接��工的工程有《建设工程施工合同》之补充协议证据，工程价款是708938.66元；以及2013年6月21日中鹏公司与北海二建签订5#楼电梯装饰工程施工合同证据，价格是620000元；北海二建施工的这些扫尾工程不但有合同作证而且都进行了结算，也有付款凭证，是完全分得清楚的。
四、一审判决关于“不论中鹏公司支付涉案工程款给北海二建或者是任龙生均应作为涉案工程的付款”的认定其法律关系是错误的。任龙生是总承包人，是《建设工程施工合同》工程的实际施工人。中鹏公司所支付给任龙生的款和经任龙生分包的工程，并经任龙生签字确认支付的工程款是涉案工程款。而北海二建是《建设工程施工合同》的乙方签订人，以其合同收取了17304063.14元的工程预付款，北海二建没有参与实际施工，是一种非法所得。
五、一审判决关于“涉案工程不是全部按照原图纸进行施工，���现场签证等证据原件由任龙生持有，故涉案工程造价并非中鹏公司以其与北海二建在《建设工程施工合同》中约定的固定价简单结算确定。”以上认定没有证据证明和法律依据，属于事实认定不清。北海二建没有提交书面答辩意见，庭审中辩称：
一、本案施工合同经过招标投标合法有效；
二、北海二建作为施工合同的承包方有权收取工程款；
三、北海二建有权进行工程结算。根据双方的施工合同和会议纪要，涉案工程应由双方进行总的结算，现上诉人否定北海二建作为结算主体是违反法律和合同约定的。上诉人主张与被上诉人北海二建就工程款已经结算清楚是没有证据的，其单方依据合同约定面积和单价进行简单计算得出的结果不能作为双方的结算，应根据施工规范和实际工程量进行结算。
四、本案合同不应解除。综上，上诉人的上诉请求和理由不成立，请予以��回。中鹏公司向一审法院反诉请求：
一、解除双方签订的北海南岸《建设工程施工合同》；
二、北海二建返还中鹏公司多付的工程款8090692.76元；
三、北海二建承担本案诉讼费。一审法院
经审理查明：2010年12月30日依据中标通知书，北海二建与中鹏公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由北海二建承建中鹏公司开发的位于广东路以西、金海岸大道北北海南岸工程1#商住楼、2#-5#商住楼、地下室工程，总价款41218877.70元。合同签订后，北海二建没有实际组织人员进场施工，而是对涉案工程施工进行管理，该工程实际交由案外人任龙生作为实际施工人组织人员进场对涉案工程中的2#、3#、4#、5#楼进行施工至基本完工，并已交付中鹏公司使用，但该工程没有办理竣工验收手续。中鹏公司在工程施工期间，已拨付的工程款转入北海二建账户17304063.14���，转入总承包人任龙生账户17450000元，北海二建又将已收取中鹏公司拨付的工程款全部支付给任龙生。北海二建与中鹏公司、实际施工人任龙生均没有对已完成的工程作结算或者核算，故不能确定已完成工程的造价。本案在审理过程中，北海二建与中鹏公司均主张任龙生为对方安排的实际施工人员，但双方均不能提供证据证明自己的主张。而涉案工程主要由任龙生作为项目负责人，其直接收取北海二建与中鹏公司支付的工程款（进度款），其持有与工程施工的相关资料原件，因此其本应作为当事人参与本案诉讼，为此，一审法院分别向北海二建与中鹏公司释明，要求北海二建与中鹏公司提供任龙生的具体身份信息，以便追加任龙生为本案当事人，查明涉案工程施工、工程款收支等事实。但北海二建与中鹏公司均不能提供任龙生的具体身份信息，故一审法院无法追加任龙生为本案当事人，不能查明中鹏公司、北海二建主张任龙生为对方安排的实际施工人员的事实，亦不能查明涉案工程有争议的事实。一审归纳本案的争议焦点为：
一、2010年12月30日北海二建与中鹏公司签订的《建设工程施工合同》是否有效，合同应否解除；
二、中鹏公司是否多付工程款给北海二建。针对第一个争议焦点，一审法院审理认为，2010年12月30日北海二建依据中标通知书与中鹏公司签订《建设工程施工合同》，根据该合同约定，由北海二建承建中鹏公司开发的北海南岸工程1#-5#商住楼及地下室工程，该工程固定价款为41218877.7元。但是，北海二建并没有独立完成该建设工程施工合同内容，而是由案外人任龙生作为总承包人承建，在2012年3月2日及2013年4月27日的会议纪要中，均确认任龙生为涉案工程的总承包人，北海二建亦承认任龙生为实际施工人，并且将��鹏公司拨付的工程款全部支付给任龙生；中鹏公司亦直接将部分工程款支付给任龙生。因此，虽然双方签订了《建设工程施工合同》并已经备案，合同合法有效，但由于该合同内容北海二建大部分没有实际履行，并且《建设工程施工合同》约定的施工内容没有竣工，因此，反诉原告中鹏公司请求解除该合同没有依据，对此一审法院不予支持。针对第二个争议焦点，一审法院审理认为，一、从中鹏公司已支付的款项中可以看出，其中有转入北海二建账户的17304063.14元，转入实际承包人任龙生账户17450000元。北海二建除将中鹏公司拨付的工程款全部转入任龙生账户外还将部分自有资金作为工程款支付给任龙生。由于北海二建没有直接对涉案工程全部进行施工，其亦承认涉案大部分工程由任龙生负责，其仅仅是对涉案工程进行施工管理及后期部分工程施工。但因已完成的��程没有结算，任龙生负责施工的工程及北海二建直接施工的部分工程不能确定。
二、中鹏公司请求北海二建返还多付工程款，是基于双方签订的合同约定的固定价，扣除未施工部分工程价款，以支付给北海二建及任龙生的工程款总和冲减计算其应付工程款，证明其多拨付工程款，请求北海二建返还该款。但是，根据本案查明的事实，工程的实际施工人是任龙生，虽然中鹏公司提出其并不知悉涉案工程由任龙生承包，认为任龙生为北海二建的项目负责人，但在各方的会议纪要中，多次出现任龙生为总承包人，且中鹏公司直接向任龙生支付部分工程款，任龙生为涉案工程的实际施工人，北海二建与中鹏公司均予以认可。因此，不论中鹏公司支付涉案工程款给北海二建或者是任龙生，均应作为涉案工程的付款。但涉案工程不是全部按照原图纸进行施工，有现场签证等等证据原件由任龙生持有，故涉案工程造价并非中鹏公司以其与北海二建在《建设工程施工合同》中约定的固定价简单结算确定。涉案工程造价应当由相关部门对涉案工程进行结算后才能确定。根据双方提供的证据均不能证明中鹏公司已超过合同约定或者实际应支付的工程款额。由于中鹏公司及北海二建均没有向一审法院提供任龙生的具体身份信息，任龙生不是本案当事人，故涉案工程的造价及中鹏公司、北海二建分别支付给任龙生的款项是否可以作为涉案工程款不能查明。因此，中鹏公司反诉请求北海二建退回多付的工程款无事实和法律依据，对该诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，中鹏公司与北海二建于2010年12月30日签订的《建设工程施工合同》虽然合法有效，但根据双方提交的证据均表明涉案工程的实际施工人为案外人任龙生，而北海二建仅承担对该工程的��理责任及部分后续工程的施工。由于中鹏公司与北海二建均未向一审法院提供任龙生的具体身份信息，致使一审法院不能追加任龙生作为本案当事人参加诉讼。鉴于北海二建已撤回本诉诉讼，故提供任龙生的具体身份信息的举证责任应当由中鹏公司承担。由于涉案工程未经结算，总造价不能确定，故亦不能确认中鹏公司向北海二建多付工程款的事实。至于中鹏公司请求解除该合同，由于该工程至今未全面完成，对已完成的工程尚未办理竣工结算验收，解除该合同显然对涉案工程不利。因此，一审法院对反诉原告中鹏公司的全部诉讼请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，判决：驳回反诉原告中鹏公司的反诉请求。本案案件受理费68434.80元，由中鹏公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，二审查明事实如下：2010年12月30日，北海二建与中鹏公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由北海二建承建中鹏公司开发的位于广东路以西、金海岸大道北北海南岸工程1#商住楼、2#-5#商住楼、地下室工程，总价款41218877.70元。合同价款采用固定综合单价合同方式确定。合同价款调整方法：1、实际施工或因设计变更引起工程项目和工程量变化的，工程量清单中有相同细目的按投标人的中标综合单价进行结算；工程量清单中有类似细目的按类似细目中标综合单价结算；新增项目的单价有定额的套定额计算，并乘以下浮系数结算，其中工程使用材料与信息价品牌规格型号一致时其价格按信息价执行，规格型号不一致或无信息价的由发包人、承包人到市场询价确定；新增项目无定额可套的，由发包人、承包人根据市场价格协商确定。2、国家和本自治区政策性调整有关费用标准的，按文件规定执行。合同价款的其他调整因素：本工程使用的主要建筑材料钢筋、水泥、红砖、加气砼砌块、砂、碎石及商品混凝土，按合同规定施工期间《北海工程造价信息》公布的信息价相比，如浮动（上涨或降低）值＞5%时，超过5%部分按实调整，如浮动值≤5%时不作调整。竣工结算约定：按通用条款第33.1、33.2、33.3、33.4、33.5、33.6款执行；结算最终经社会造价事务所审定。至本案诉讼，涉案工程中的2#、3#、4#、5#楼已完工，并已交付中鹏公司使用。1#楼至今未动工。中鹏公司在工程施工期间，已拨付的工程款转入北海二建账户17304063.14元，转入任龙生账户17450000元。本案在一审审理时，北海二建与中鹏公司均���张任龙生为对方安排的实际施工人，但双方均未提供证据证明自己的主张，也不起诉任龙生。为此，一审法院分别向北海二建与中鹏公司释明，要求北海二建与中鹏公司提供任龙生的具体身份信息，以便追加任龙生为本案当事人，查明涉案工程施工、工程款收支等事实。但北海二建与中鹏公司均不提供任龙生的具体身份信息，故一审法院无法追加任龙生为本案当事人，不能查明中鹏公司、北海二建主张任龙生为对方安排的实际施工人员的事实，亦不能查明涉案工程争议的事实。本案工程款双方至今未进行最终结算，中鹏公司一审亦未申请法院对本案工程款进行司法鉴定。二审另查明，一审法院于2014年5月8日立案受理本案后，因原告北海二建向一审法院申请撤回本诉，经一审法院裁定准许原告北海二建撤回本诉；并裁定驳回被告中鹏公司的反诉。
被告中鹏公司不服该裁定向本院提起上诉，本院作出（2015）桂立民终字第25号民事裁定，由一审法院对被告中鹏公司的反诉继续审理。本院二审归纳本案的争议焦点为：
一、中鹏公司与北海二建签订的《建设工程施工合同》效力及合同是否该解除；
二、中鹏公司请求北海二建返还多付工程款8090692.76元有无事实和法律依据。
一、关于中鹏公司与北海二建签订的《建设工程施工合同》效力及是否该解除的问题。
本院认为，本案诉讼双方当事人是中鹏公司和北海二建，因此本案只审理中鹏公司与北海二建之间的法律关系。任龙生不是本案的当事人，其与北海二建、中鹏公司之间的法律关系，本案不宜作出认定，中鹏公司上诉要求二审认定北海二建与任龙生之间属违法转包、分包的无效行为，本院不予审理。中鹏公司与北海二建签订的《建设工程施工合同》，双方主体合格，内容合法，意思表示真实，合同合法有效，受法律保护。中鹏公司上诉主张其与北海二建签订的《建设工程施工合同》无效，并以合同无效为由要求解除合同理由不成立，本院不予支持。
二、关于中鹏公司请求北海二建返还多付工程款8090692.76元有无事实和法律依据的问题。
本院认为，双方在《建设工程施工合同》中约定了合同价款调整因素和方法，约定“结算最终经社会造价事务所审定”。因合同尚在履行中，本案工程款双方至今未进行最终结算，即使解除合同，双方亦应就已完工程进行结算。由于双方至今未进行最终结算，中鹏公司一审亦未申请法院对本案工程款进行司法鉴定，导致北海二建已完工的工程造价无法确定，因此，中鹏公司是否多付工程款也无法认定。中鹏公司上诉请求北海二建返还多付工程款8090692.76���的理据不足，本院予以驳回。综上所述，中鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68434.80元（中鹏公司已预交），全部由中鹏公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 唐海波
审 判 员 黄广旗
代理
审判员 冼 锐
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 林晓华 搜索“”