广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终3877号
上诉人（原审原告）：东莞丰元鞋材有限公司。住所地：广东省东莞市长沙。
法定代表人：刘彦良，总经理。
委托代理人：陈玉清、林海棠，均系广东臻善律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曹菊妹，女，汉族，住湖南省隆回县，公民身份号码为×××7123。
委托代理人：管铁流、尹晶，分别、实习律师。
上诉人东莞丰元鞋材有限公司（以下简称“丰元公司”）与上诉人曹菊妹因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第2205号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：
一、入职时间及职务：曹菊妹于1998年8月10日入职丰元公司，职务为搬料工。
二、平均工资：根据双方确认的薪资明细表显示，2012年12月至2013年10月期间，曹菊妹应发工资分别为：3003元、2855元、236元、2981元、2714元、2961元、2629元、2827元、2552元、2282元、2429元，剔除2013年2月明显偏低的月工资236元，可计算得曹菊妹休假治疗前的月平均工资为2723.3元／月。剔除2013年2月的工资及剔除各月的加班费，曹菊妹的月平均工资为1640.8元。
四、劳动合同是否已解除：双方之间的劳动关系没有解除。
五、参保情况：丰元公司已为曹菊妹参加社会保险。
六、工伤情况：2014年7月4日，东莞市社会保障局认定曹菊妹2014年4月30日被诊断为“职业性中度哮喘”，属于工伤，其中说明曹菊妹1998年8月入职丰元公司工作接触EVA料，曹菊妹在2013年4月份有××史及临床表现。2014年10月30日，曹菊妹经××防治院诊断为“职业性中度哮喘”，并评定为六级伤残，未达护理等级。2015年6月11日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定曹菊妹“职业性中度哮喘”仍需继续治疗，治疗期为2个月。2015年7月30日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定曹菊妹“职业性中度哮喘”仍需继续治疗，治疗期为3个月。2015年11月5日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定曹菊妹的××仍需治疗，治疗期为2个月。
七、××治疗情况：2013年11月16日，曹菊妹因病申请病假治疗。2014年1月7日至2014年3月10日期间，曹菊妹因“支气管哮喘查因：××防治院住院治疗。曹菊妹在2014年4月19日至2014年4月30日期间因“支气管哮喘急性发作期、高血压2级（中危）”住院治疗11天。2014年4月30日，××防治院鉴定曹菊妹为“职业性中度哮喘”，××危害接触史为1998年8月份至2013年11月份。××防治院住院治疗。2014年11月4日至2015年4月13日期间因职业性哮喘在东莞市长安乌沙医院住院治疗。
八、工伤待遇领取情况：（1）曹菊妹已领取东莞市社会保障基金支付的工伤一次性伤残补助金31072元。（2）曹菊妹已报销2014年6月17日至2015年4月13日期间的职业性的治疗费用、住院伙食费（70元／天），但此期间的交通费没有报销。曹菊妹还主张2014年6月17日之前产生的××治疗费用4219.09元未能报销，故要求丰元公司予以支付，对此曹菊妹提交了对应的××诊断证明、出院小结及医疗费票据予以佐证，丰元公司对上述证据的关联性不予确认。（3）曹菊妹支付××诊断费用为1500元，丰元公司未向曹菊妹支付该费用。（4）丰元公司已支付曹菊妹××治疗期间工资25490元。
九、申请仲裁及仲裁结果：曹菊妹于2015年9月22日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请仲裁，请求裁决丰元公司向曹菊妹支付：1.一次性伤残补助金差额24928元；2.2013年11月16日至2015年10月31日工资56760元；3.2013年11月16日至2015年10月31日住院伙食补助费46600元；4.残疾赔偿金328928元；5.被扶养人生活费56824元；6.精神损害抚慰金100000元；7.2013年11月16日至2015年10月31日误工费56760元；8.营养费20000元；9.交通费2000元；10.医疗费用4219.09元；11.××诊断费1500元。裁决：1.由丰元公司支付曹菊妹一次性伤残补助金差额12864元；2.由丰元公司支付曹菊妹2013年11月16日至2015年10月31日停工留薪期间工资差额39041元；3.由丰元公司支付曹菊妹××治疗住院伙食费5180元；4.由丰元公司支付曹菊妹××治疗费用4219.09元；5.由丰元公司支付曹菊妹××治疗诊断费1500元；6.驳回曹菊妹在申诉中提出的其它请求。
十、其他应予说明的事项：庭审中，丰元公司主张曹菊妹曾经从丰元公司借款12500元（××费用6500元及伙食费6000元），同时，丰元公司还为曹菊妹垫付了2013年12月至2015年10月的社会保险个人承担部分的费用3552元，故丰元公司要求在本案中予以抵扣。2015年12月19日，丰元公司已就上述费用提起劳动仲裁，请求曹菊妹予以返还，仲裁庭亦已受理。原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、职工入厂登记表、薪资明细表、东莞市工伤医疗个人支付清单、借款单及借条、保险应收总表、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、停工留薪期工资支付记录、××诊断证明和出院小结、医疗费票据、鉴定费票据及庭审笔录等。原审法院认为：本案为劳动争议。丰元公司、曹菊妹双方对双方之间已成立劳动关系及曹菊妹被认定为××的事实均不持异议，原审法院予以确认。至于丰元公司在本案中要求抵扣部分费用的主张，因其另案提起劳动仲裁要求曹菊妹予以返还且劳动仲裁部门已经受理，故本案中对该抵扣主张不予处理，待两案审结后，双方可在执行阶段再行确定抵扣事宜。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：丰元公司是否已足额支付曹菊妹各项工伤待遇。对此，原审法院逐项分析如下：关于一次性伤残补助金，曹菊妹的伤残等级为六级，伤残补助金为十六个月的本人工资，即43572.8元（2723.3元／月×16个月），扣除曹菊妹已从社会保险基金领取的31072元，尚存在差额12500.8元。该差额系因丰元公司未按曹菊妹的实际工资购买社保而造成，故丰元公司应予以补足。关于2013年11月16日至2015年10月31日期间的停工留薪期工资。根据曹菊妹提交的证据显示，××的治疗期自2013年11月16日开始，直至2015年10月31日尚未结束，××治疗期间，故丰元公司应向曹菊妹支付上述期间的停工留薪期工资。剔除加班费后，曹菊妹的月平均工资为1640.8元，故上述停工留薪期的工资为38558.8元（1640.8元／月×23.5个月），扣除丰元公司已经支付的25490元，丰元公司还应向曹菊妹支付差额13068.8元。关于住院伙食补助费。曹菊妹三次住院治疗，其中2014年6月17日至2015年4月13日期间的住院伙食补助费已经社会保险基金报销，故丰元公司无需承担。对于2014年1月7日至3月10日（63天），2014年4月19日至30日（11天）两次住院期间治疗的伙食补助费，因上述费用发生在曹菊妹被认定工伤及××之前，无法从社会保险基金获得理赔，故依法应由丰元公司承担。伙食补助费参照东莞市因公出差伙食补助标准的百分之七十即70元／天计算，合计5180元（70元／天×74天）。××诊断费用。根据曹菊妹提交的就诊材料及医疗费票据显示，××个人支出医疗费4219.09元，××治疗诊断费1500元，原审法院予以确认。××防治法》第五十六条第三款的规定，××人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”本案中，曹菊妹因疑似××而休假治疗，××，××诊断费应由丰元公司承担。××防治法》第五十六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决：
一、限丰元公司于判决发生法律效力之日起三日内向曹菊妹支付一次性伤残补助金差额12500.8元；
二、限丰元公司于判决发生法律效力之日起三日内向曹菊妹支付2013年11月16日至2015年10月31日停工留薪期间的工资差额13068.8元；
三、限丰元公司于判决发生法律效力之日起三日内向曹菊妹支付住院伙食补助费5180元；
四、限丰元公司于判决发生法律效力之日起三日内向曹菊妹支付××医疗费4219.××诊断费1500元。本案受理费5元，由丰元公司负担。一审宣判后，丰元公司、曹菊妹均不服，分别向本院提起上诉。其中，丰元公司上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。
一、一次性伤残补助金应由社会保险部门向曹菊妹支付。丰元公司已为曹菊妹购买社会保险，曹菊妹在职期间发生工伤所产生的工伤待遇依法应由社会保险部门支付。曹菊妹在2012年11月至2013年12月期间的工资分别为：2974元、3003元、2855元、236元、2981元、2714元、2961元、2629元、2827元、2552元、2282元、2429元，计算出月平均工资为：2536.91元，非原审法院认定的2723.3元／月。
二、从曹菊妹提供的病例看，××。曹菊妹的病历及出院诊断显示：支气管哮喘急性发作期、宫颈囊肿、盆腔积液等症状，如果曹菊妹治疗的是××（××）所产生的费用，依法不应由丰元公司承担。曹菊妹提供的证据并不能排除在此段时间住院治疗的是××，因此，此段时间所产生的医疗费及住院伙食费不应由丰元公司承担。请求：
一、撤销原审判决第一、三、四项内容；
二、依法改判丰元公司无需向曹菊妹支付一次性伤残补助金差额12500.8元、住院伙食补助费5180元、医疗费4219.××诊断费1500元。曹菊妹亦上诉称：原审法院关于曹菊妹患病前的平均工资认定错误，最后导致以平均工资作为计算基础的一次性伤残补助金差额和停工留薪期间工资差额计算错误。原审在计算曹菊妹患病前的平均工资时剔除其加班工资，这属于事实认定不清，法律适用错误。与应发工资相对应的是实发工资，实发工资即扣掉税、费、社保等应扣款项后的工资，顾名思义，应发工资即扣掉各种费用之前的工资。曹菊妹为计件工资，加班工资是其工资构成中的最重要的一部分，且大部分计件工资的员工也主要是靠加班工资来维持其工资水平。大部分企业中，员工的计件工资低于一定的工资水平时，按公司规定的工资水平发放，如果超过，则按其计件工资发放。这种设计的目的皆是为了维持员工的工资水平，故从事实层面上讲，原审法院剔除掉曹菊妹的加班工资计算应发工资，是极为不合理的。请求：
一、维持第三项、第四项中关于住宿伙食补助费、××诊断费的判决。
二、撤销原判第一项、第二项，改判由丰元公司支付一次性伤残补助金差额12864元、2013年11月16日至2015年10月31日停工留薪期工资差额39041元，并由丰元公司承担本案的诉讼费用。上诉人丰元公司、曹菊妹均未就对方的上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。曹菊妹的病情被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，曹菊妹享有相应工伤待遇的标准为其本人工资。丰元公司若未按照曹菊妹的实际工资标准为曹菊妹参加工伤保险，按照《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，丰元公司应以曹菊妹的实际工资标准计算曹菊妹的各项工伤保险待遇并补足其差额。根据丰元公司在一审期间提交的双方确认的11张薪资明细表可知，曹菊妹2012年12月至2013年10月期间的应发工资分别为：3003元、2855元、236元、2981元、2714元、2961元、2629元、2827元、2552元、2282元、2429元，原审法院剔除明显偏低的2013年2月工资后计算得曹菊妹休假治疗前的月平均工资并以此计算曹菊妹的应得一次性伤残补助金后判令丰元公司支付差额是有事实依据的。曹菊妹可享受停工留薪期待遇。但劳动者在正常工作时间之外提供额外劳动可得加班费，故原审法院在计算停工留薪期工资时不予计算加班费也并无不当。从曹菊妹提供的病例看，曹菊妹2014年1月7日至4月30日期间的病历及出院诊断虽显示：支气管哮喘急性发作期、宫颈囊肿、盆腔积液等症状，但从出院小结中的诊断过程来看，××的主张并无依据。××诊断费用，原审法院已作分析，本院不再赘述。综上所述，丰元公司、曹菊妹的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由丰元公司、曹菊妹各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理
审判员 陈美苑
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 叶婉珍 来源：