河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终8356号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市泽旭物业服务有限公司。法定代表人孙涛，总经理。
委托诉讼代理人：杨彩彩，河南坦言律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：李东启，男，1960年1月9日出生，汉族。
原审
被告：曲向兵，男，1974年6月28日出生，汉族。
原审
被告：孙涛。
上诉人郑州市泽旭物业服务有限公司（以下简称泽旭物业）因与被上诉人李东启及原审被告曲向兵、原审被告孙涛租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民三初字第2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人杨彩彩、被上诉人李东启到庭参加诉讼，原审被告曲向兵及原审被告孙涛经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。泽旭物业上诉请求：1、依法改判支持上诉人的反诉请求，被上诉人李东启支付租金至交还房屋之日90155元、管理费14250元、欠缴款项26000元、双倍合同保证金24700元；2、诉讼费用由被上诉人李东启承担。事实与理由：
一、原审法院认定事实错误。1、原审法院判决认为上诉人泽旭物业对美食城经营进行培育、完善经营环境、广告宣传等诸多方面的责任存在错误。上诉人认为，上诉人通过广告宣传等方面尽力经营，已经尽到培育、完善经营环境及广告宣传等义务，并且根据上诉人与被上诉人李东启所签订的《合作经营协议》五章约定成立管委会，本案被上诉人李东启在商场开业后管委会也如约成立，并由被上诉人李东启担任管委会会长一职，对于商场的经营状况以及发展方向是由管委会及组成人员各方决定的，而非上诉人一方，故原审法院据此认定美食城经营进行培育、完善经营环境、广告宣传等诸多方面的责任为上诉人一方承担存在错误。2、被上诉人李东启违约事实明确。被上诉人李东启未按约定向上诉人交纳租金、管理费，被告已经按约定给予上诉人李东启装修期、试营业免租期，并且下发通知进行告知，试营业到期后被上诉人李东启仍拒绝支付租金及管理费，存在严重违约，商场正式营业后，被上诉人作为管委会会长，不仅不履行积极的管理职责，要求商户进行消防整改，反而带领众商户拒绝缴纳租金和管理费，以致上诉人负责累累，无力继续经营，只得作退场决定。
二、原审法院适用法律错误。原审法院使用公平原则和诚实信用原则判决驳回各方诉讼请求，各打五十大板的判决让上诉人不能信服，上诉人认为，被上诉人李东启违约事实清楚明确，应当依约向上诉人支付租金，并且被上诉人自签订合同时的欠缴的26000元也未予支持，显失公平。被上诉人既然已经提起诉讼解除合同，那么应当对商铺腾空移交，但被上诉人却长期占用商铺进行空置以致损失严重扩大，上诉人认为，概不人损失不应当由上诉人承担。综上，上诉人认为原审法院判决认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。李东启答辩称，一、首先，答辨人与上诉人签订的未来食尚美食城租赁合同中的补充条款1“合同起止日以商场实际开业时间为准”。合同签订后，答辨人对所租商铺进行装修。2014年3月21日，被答辨人曾计划进行未来食尚美食城开业大酬宾活动并下发营销策划通知，内容显示整体活动费用20万元，商户赞助费用根据商铺建筑面积计算，每平方10元。2014年4月9号，被答辨人又下发告知书，通知商户2014年4月18日正式开业，并载明各商户2014年4月11日前必须试营业，考虑到前期商户通过书面反映的实际情况，计租日以开业时间为准，试营业期间不计租，各商户在4月11日下午3点以前将活动费交物业办公室，活动经费以每平方10元计收，超出部分由公司承担”。2014年4月11日被答辨人收取答辨人活动费用950元，但是后来被答辨人并未对自己下发通知时的宣传活动内容予以落实，商户们每平米l0元的赞助费共计75000元也如石沉大海。2014年5月8日，郑州市公安消防部门对未来食尚美食城出具了消防验收不合格意见书。2014年5月19日，被答辨人致函该商场的实际所有人——北京泰益德集团有限公司《关于未来食尚美食城无法正常经营的说明》，该说明第二条第一款：“商场由于迟迟不能完善手续，无法进行必要的宣传……”第三条第一款：“目前未来食尚美食城消防证迟迟没有办理下来，因此不具备开业条件”，第三款“商场不能无证开业，收取租金也就无从谈起”。上诉人的幕后老板曲向兵于2014年5月20日也致函北京泰益德《关于未来食尚美食城无法正常经营的说明》。北京泰益德公司于2014年5月25日回复上诉人及曲向兵，同意免收三个月的场地租赁费。用做未来食尚美食城的培育期（该证据在曲向兵手中）。在此期间，由于上诉人没有取得未来食尚的合法经营手续，其对商场多次所承诺的任何庆典不予落实，加上未来食尚油烟排不出，空调不制冷，经营环境差等原因，商户一致要求上诉人延长免租期并尽快整改。上诉人于2014年5月26日给商户下发了《关于商户提交申请免租期的通知》，该通知的第4条“商户申请的免租期物业公司将以业主（指北京泰益德）给我们的免租日为准。（证据四）以上各证据在一审庭审时上诉人对此均无异议。这些证据形成完整的证据链，证明上诉人未来食尚美食城在2014年9月之前并未实际开业，而只能是试营业（且试营业也属无证营业，属于违法行为），试营业期间不计租。因此上诉人要求被上诉人支付的各项费用法院不仅不应予支持，而应判决上诉人退还己收取的被上诉人的各项费用。
二、上诉人称被上诉人作为管委会会长不仅不履行积极的管理职责，要求商户进行消防整改……。对此被上诉人认为上诉人明知未来食尚美食城从未成立过管委会，更没有会长一职，上诉人在这里无中生有、凭空捏造了会长一职，属故意混淆及非，欺骗法院。至于在消防整改方面，合同第二章第一款“甲方出资负责商铺的基础和公共装修部份”，第五章第八款：“乙方在装修施工前须将装修施工方案、图纸提供给甲方，在取得甲方同意后方可装修，并不得擅自将商铺进行改建，如有需要必须征得甲方同意后方可进行”。由此可见，消防验收意见书的8项消防隐患中的第3、4、5、6、7均属于公共区域，l、2、8也是在装修前曾经报请过上诉人许可。因此上诉人理应对消防验收不合格负责，并有进行整改的责任和义务。
三、上诉人称：“既然已经提起诉讼解除合同，那么应当将商铺腾清并进行移交，被上诉人长期占用商铺进行空置以致将损失扩大……”。事实上上诉人于2014年8月19日在被上诉人不欠水电费的情况下已将被上诉人的店铺停水停电（证据五）并上锁，致使被上诉人无法对店铺内物品进行管理。同年l2月2日上诉人出具的声明（证据六），业主（××）己接管了上诉人的经营权（证据7），因此上诉人称被上诉人长期占用商铺的说法属无稽之谈。综上，被上诉人认为，上诉人经营的未来食尚美食城在不符合消防规定且对消防隐患不积极整改，又没取得合法营业资格、不履行合同约定的同时，又自行解除商场经营权（证据六），导致被上诉人与上诉人的合同目的无法实现。因此请求在查清事实的基础上裁定驳回上诉人的上诉，或判决驳回其诉讼请求。李东启向一审法院起诉请求：
一、判令李东启、泽旭物业双方解除《租赁合同》（合作经营协议）。
二、判令泽旭物业、曲向兵、孙涛返还李东启租赁费74100元，保证金24700元，装修费96000元，天然气初装费28000元，赔偿李东启误工费、住宿费损失40800元，合计263600元。
三、诉讼费用由泽旭物业、曲向兵、孙涛承担。泽旭物业反诉请求：1、判令被反诉人立即撤出租赁场地，将租赁房屋交换反诉人；2、判令被反诉人支付租金至交还房屋之日（暂计算至提起反诉之日为33864元）、管理费14534元，合计48398元；3、判令被反诉人支付合同欠款26000元；4、判令被反诉人承担违约责任双倍合同保证金49400元；5、判令被反诉人承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月12日，李东启（乙方）与泽旭物业（甲方）签订《未来食尚租赁合同》（又名《合作经营协议》）一份，主要约定：
一、合作项目：双方拟共同投资合作经营的项目位于郑州市管城区未来路与商城路交汇处丹尼斯北、郑州市泽旭物业服务有限公司未来食尚一楼，编号F1A02B；项目内容：双方同意共同出资经营商铺并装修，同时按照双方确定的标准及规模进行装修，合作项目期限为三年，自合同签订之日起开始计算。
二、出资及利润分配方式：1、甲方出资负责商铺的基础和公共装修部分，按给付现状交付。2、乙方出资负责商铺的内部装修部分，自行办理商铺经营手续，并承担商铺产生的其它一切经营费用。3、乙方一次性支付合作租金12350元给甲方，租金在经营后不予退回，租金以每六个月交纳。管理费为25元一平方，合计2375元一月，每月10号前交清上月商铺管理费和水电费用。4、协议签订后，乙方需付24700元作为合同保证金给甲方，以保证合作顺畅，待合作期满，乙方按照协议规定履行完协议条款、清算应缴费用后，由甲方一次性将合同保证金无息退还给乙方，如乙方违反协议，甲方有权没收此合同保证金。5、乙方自行承担商铺产生的管理费、水电费、卫生费、公摊费、消防、管道煤气开户费及其它商铺产生的费用，管理费、水电费、天然气费、场地经营租金每月按时交给甲方。协议期场地经营费用为：从2014年1月1日起至2014年12月31日，每月租金12350元；从2015年1月1日起至2015年12月31日，每月租金13091元；从2016年1月1日起至2016年12月31日，每月租金13876元。
三、乙方装修期：装修期为2013年11月20日至2013年12月19日，为期30天。
四、其它费用计收：乙方应在每月10日前缴纳场地经营费用、上月水电费，逾期一天缴纳按欠费总数5%计收乙方的违约金，如超过15天未交场地经营费用、水电费及其它费用，甲方有权单方终止协议，收回商铺……合同就违约责任约定：如乙方违约，乙方按合同保证金的双倍补偿甲方损失，合同保证金不退还，如甲方违约，合同保证金退还给乙方。合同补充条款另手写注明：1、合同起止日以商场实际开业时间为准；2、合同三年经营项目为潘师傅中式快餐系列；3、合同保证金，合同到期后十五日内无息退还；3、关于原合同李慧敏产生的房租、物业费等相关费用由李东启承担。合同签订后，泽旭物业向李东启交付了涉案商铺，李东启对商铺进行装修，经营内容为潘师傅快餐。2014年3月21日，泽旭物业进行未来食尚开业大酬宾活动（10个工作日）并下发营销策划通知，内容显示整体活动费用20万元，商户开业活动赞助费用根据商户建筑面积计算，每平方米10元。2014年4月9日，泽旭物业下发告知书，通知商户未来食尚于2014年4月18日正式开业，对营业时间、物品运送、手续办理进行告知，并载明：各商户2014年4月11日前必须试营业，如因商户不能试营业的，每天罚款500元，考虑到前期商户通过书面反映的实际情况，计租日以开业时间为准，试营业期间不计租；各商户在4月11日下午3点以前将活动费交物业办公室，活动经费以每平方10元计收，超出部分由公司承担。2014年4月11日，泽旭物业收取李东启活动费用950元。2014年5月8日，郑州市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》，显示郑州市管城区未来食尚美食城于2014年4月28日申报的室内装修工程位于郑州市管城区商城路北、未来大道东首座国际广场1-2层，工程装修面积5186平方米，使用功能餐饮，所在建筑属于一类高层商住楼，经审查相关申报资料及及现场检查验收，综合评定该工程消防验收不合格，主要存在问题包括部分商铺的装修、部分区域的消防设置及消防器材的安装等。2014年5月26日，泽旭物业出具《关于商户提交申请免租期的通知》，内容显示因商户生意不景气申请免租期，泽旭物业与商户进行了交涉，通知商户对免租理由、免租时间和免租期间的有关应对提出诉求和给予答复。2014年12月2日，泽旭物业出具声明，内容显示泽旭物业与郑州市管城区商城东路9号院北商业楼所有业主所签订的商铺委托经营管理合同从即日起解除，业主有权根据违约责任保留相关权利。该声明落款处声明人为泽旭物业并加盖公司印章，签字人显示为曲向兵。2014年11月，李东启起诉到一审法院，随后泽旭物业提起反诉。2015年6月2日，李东启向一审法院表明其已腾空商铺，可以向泽旭物业交还，一审法院及时告知泽旭物业，泽旭物业认可商铺已收回。另外，至庭审前，未来食尚美食城经营状况不良，商户基本搬离或停业，泽旭物业亦表示其公司目前处于停业状态，已不在注册地址即未来食尚美食城1层经营。一审法院另查明：合同签订前，泽旭物业曾于2013年11月9日出具收据载明收取李慧敏租金54600元及保证金18200元，李慧敏另出具欠条显示尚欠商铺合同保证金及租金26000元。李东启称其与李慧敏系合伙关系，而李慧敏后退出合伙，收取其转让费、租赁费、合同保证金、天燃气初装费共计110000元。李东启另表示其在2014年4月至8月期间有过经营，但经营损失达数万元。一审法院还查明：庭审中，泽旭物业表示涉案商铺的实际所有权人是北京泰益德集团有限公司，该公司出租给郑州市金水区皇宫仙指足浴会所（个体工商户，登记业主为曲向兵），该会所又出租给泽旭物业，并提交泽旭物业与郑州市金水区皇宫仙指足浴会所于2013年8月5日签订的《房屋租赁合同》一份，显示郑州市金水区皇宫仙指足浴会所出租给泽旭物业位于郑州市××区××院北商业楼××层的房屋，建筑面积3808.47平方米。李东启认可泽旭物业提交的与郑州市金水区皇宫仙指足浴会所签订的《房屋租赁合同》约定的承租范围包括涉案商铺。一审法院再查明：泽旭物业注册资本10万元，公司类型为自然人独资有限责任公司，股东为孙涛一人。就本诉请求，李东启一审庭审调查中再次明确其主张的各项损失内容具体如下：李慧敏收到条110000元租赁费（租赁费54600元、保证金18200元、天然气初装费28000元、转让费9200元）、装修费96040元及李东启工人工资房屋租赁费等损失57600元，共计263640元。就反诉请求，泽旭物业一审庭审后明确为：主张2014年11月1日至2014年12月31日期间的租金24700元（每月12350元）及2015年1月1日至2015年1月21日（即反诉之日）的租金9164元（每月13091元），合计33864元；主张2014年5月1日至2014年11月31日的管理费14534元（每月2375元，共七个月，认可李东启已付管理费2091元）；主张欠条显示的租金、保证金欠款26000元（李慧敏出具）；主张违约合同保证金24700元（已缴纳的24700元不予退还）。以上共计99098元。另要求租金实际计算至李东启交还商铺之日即2015年6月5日（每月13091元）。一审法院认为：泽旭物业向李东启出租涉案商铺、由李东启经营使用的事实属实，涉案租赁合同关系的双方当事人为李东启与泽旭物业。泽旭物业作为商铺使用权的转让方，其向李东启实际交付了商铺，李东启也实际进行了装修和饭店经营，双方虽对商铺所在的郑州市管城区未来食尚美食城是否正式开业存在分歧，但泽旭物业曾经下发告知书，通知商户未来食尚于2014年4月18日正式开业，试营业时间在2014年4月11日前，而李东启认可其在2014年4月至8月期间进行了经营，结合涉案证据关于美食城生意不景气的内容显示，未来食尚美食城于2014年5月前已实际开业的事实客观存在，一审法院予以采信。美食城开业之后，客源少、生意冷清，这是李东启应自行承担的经营风险。但一审法院亦考虑到，首先，泽旭物业有对美食城进行培育、完善经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，而李东启等商户负有充分考察美食城经营环境及配合泽旭物业对美食城经营进行培育的义务；其次，未来食尚美食城未能通过消防验收，问题在于部分商铺的装修和部分区域的消防设置等，泽旭物业负有整改和督促美食城商户整改的相应义务，但仅此不足以证明涉案商铺无法按约定用途使用；第三，证据表明美食城的经营状况不佳，商户不满情绪增加，泽旭物业的服务及相应的委托经营权均受到影响，泽旭物业亦称其自2014年12月起即撤场不再经营。根据以上考虑并综合案件事实，本着公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院认为，李东启与泽旭物业对于租赁合同无法履行、事实上已予解除的结果均负有相应过错责任；李东启实际占有使用商铺一年有余，期间所产生的租金及管理费等明显高于其已向泽旭物业缴纳的款项72800元（租金54600元及保证金18200元），但鉴于前述泽旭物业对合同履行的过错责任，一审法院对泽旭物业反诉主张费用差额及违约责任不予支持，同时，李东启主张赔偿的租赁费用、装修费用、工人工资等应属于其经营支出和经营风险范畴，其要求泽旭物业予以承担证据、理由不足，一审法院不予支持，李东启对曲向兵、孙涛的诉求亦不能成立；另外，就本案而言，李东启与泽旭物业之间的租赁合同在诉讼中已经终止履行，无需人民法院判决解除。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及相关法律之规定，判决：
一、驳回李东启的本诉请求；
二、驳回郑州市泽旭物业服务有限公司的反诉请求。本诉费5354元，由李东启负担；反诉费1388元，由郑州市泽旭物业服务有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了起诉书一份、合议庭组成人员通知书一份。证明被上诉人拖欠租金、管理费，导致上诉人无力按约定向北京泰益德置业集团有限公司支付租金并造成违约金损失，现案件正在处理中，商铺至今仍有4甲商铺正常经营，并且已经参与诉讼，解决拖欠租金的问题，同时也证明商场符合正常经营使用的条件。李东启对该证据质证意见：真实性无异议，与本案无关。本院
经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，泽旭物业向李东启出租涉案商铺、由李东启经营使用的事实属实，涉案租赁合同关系的双方当事人为李东启与泽旭物业。泽旭物业作为商铺使用权的转让方，其向李东启实际交付了商铺，李东启也实际进行了装修和饭店经营，双方虽对商铺所在的郑州市管城区未来食尚美食城是否正式开业存在分歧，但泽旭物业曾经下发告知书，通知商户未来食尚于2014年4月18日正式开业，试营业时间在2014年4月11日前，而李东启认可其在2014年4月至8月期间进行了经营，结合涉案证据关于美食城生意不景气的内容显示，未来食尚美食城于2014年5月前已实际开业的事实客观存在，应予以采信。美食城开业之后，客源少、生意冷清，这是李东启应自行承担的经营风险。但法院亦考虑到，首先，泽旭物业有对美食城进行培育、完善经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，而李东启等商户负有充分考察美食城经营环境及配合泽旭物业对美食城经营进行培育的义务；其次，未来食尚美食城未能通过消防验收，问题在于部分商铺的装修和部分区域的消防设置等，泽旭物业负有整改和督促美食城商户整改的相应义务，但仅此不足以证明涉案商铺无法按约定用途使用；第三，证据表明美食城的经营状况不佳，商户不满情绪增加，泽旭物业的服务及相应的委托经营权均受到影响，泽旭物业亦称其自2014年12月起即撤场不再经营。根据以上考虑并综合案件事实，本着公平原则和诚实信用原则予以衡量，
本院认为，李东启与泽旭物业对于租赁合同无法履行、事实上已予解除的结果均负有相应过错责任；李东启实际占有使用商铺一年有余，期间所产生的租金及管理费等明显高于其已向泽旭物业缴纳的款项72800元（租金54600元及保证金18200元），但鉴于前述泽旭物业对合同履行的过错责任，本院对泽旭物业反诉主张费用差额及违约责任不予支持，同时，一审法院亦未支持李东启的本诉请求。一审法院对李东启的本诉请求和泽旭物业的反诉请求均予以驳回并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1388元，由上诉人负担。本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 申付来
审判员 鲁金焕
二〇一六年八月二十四日
书记员 张一飞 更多数据：