四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终823号上诉人（一审原告）黎佩祥，男，汉族，生于1962年9月1日，广东省海丰县人，住广东省海丰县。委托代理人韩兵，四川道融民舟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）绵阳市京基混凝土有限公司。住所地：绵阳市游仙区石马镇翠屏村。法定代表人陈建峰，该公司董事长。被上诉人（一审被告）陈建峰，男，汉族，生于1982年9月11日，住广东省深圳市南山区。被上诉人（一审被告）江油市剑门混凝土有限公司。住所地：江油市河西桥楼村。法定代表人牛飞，该公司总经理。上述三被上诉人共同委托代理人周晓雪，四川法奥律师事务所律师。上诉人黎佩祥因与被上诉人绵阳市京基混凝土有限公司（以下简称京基混凝土公司）、陈建峰、江油市剑门混凝土有限公司（以下简称剑门混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第2385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：2014年1月14日，三被告向原告黎佩祥出具《水泥款还款承诺书》一份，载明“经双方核实，协商一致确认迄2013年12月31日止：绵阳京基混凝土公司、江油剑门公司共计欠水泥款本金、利息及黎总与公司往来款、还清欠款前的所有资金占用费共计2150万元。以上欠款由陈建峰本人及绵阳市京基混凝土有限公司、江油剑门混凝土有限公司全部偿还。还款计划：2014年1月29日前还款250万元；剩余的款项从2014年3月份开始，每月支付100万元。若未按照以上计划还款，承诺人自愿承担违约金75万元。”庭审中原告黎佩祥举出《原材料对账结算单》七份，记载的需方是被告京基混凝土公司、供方是水泥公司（记载的水泥公司在结算单中没有明确水泥公司是哪一家公司）；其中六份结算单上水泥公司的代表签名是黎规民，最后一份（即2014年1月14日那份）结算单代表签名是原告黎佩祥，代表需方签名的是被告京基混凝土公司会计张丽军；该七份结算单显示，截止2013年11月30日作为需方的被告京基混凝土公司欠供方水泥公司11286696元。同时还举出被告剑门公司会计姜秀峰2014年1月14日出具的便条一张，内容为：截止2013年12月底，水泥公司5642504.97元，黎佩祥3660439.55元（不含270万元），共计9302944.52元。（便条中也未明确水泥公司是那一家公司）三被告认可，出具《水泥款还款承诺书》后向原告黎佩祥支付了250万元。2015年10月30日，原告黎佩祥作为甲方，与被告陈建峰、绵阳市京基实业有限公司、被告京基混凝土公司、江油市京基建材有限公司作为乙方，签订一份《资产置换抵偿协议书》，主要内容如下“经双方协商，对原剑门混凝土有限公司、绵阳市京基混凝土实业公司、江油京基建材公司所有的债权债务作以下的置换抵偿协议。1、绵阳市京基实业公司的资产（土地、设备、车辆、办公楼、陈汉城名下万达商铺一间、生产设备等，未进行竣工验收的房屋及实际土地按实际测量面积计算）在三家评估公司中双方抽签选定一家进行评估。评估价值（该土地为摘牌，没有土地证）作为绵阳市京基实业公司的资产价值。评估费用共同平均承担。2、绵阳市京基实业公司2014年1月1日后的债权、债务（不含京基实业公司欠甲方砂石款）经三方确认后移交由京基混凝土有限公司享有和承担。该债权、债务移交手续的办理，由乙方负责。2014年1月1日前的债权、债务由黎佩祥（京基实业公司）享有和承担。双方应列出债权、债务清单并签字确认。3、京基实业公司的股权价值的确定：由资产评估总价加上全部债权的和减去全部债务（包含银行贷款）所得的结果，作为公司净资产，即100%股权价值。该100%股权价值作为乙方抵偿甲方债务的金额。4、原京基实业公司在南充商业银行贷款2900万元和江油工业园区贷款300万元由甲方承担。签订本协议前的利息（以实际支付为准）由乙方承担，以后的由甲方承担。甲方在第一次续贷时，乙方积极配合工作。若甲方不按约还贷，给乙方造成信誉和物资损失时，甲方承担全部责任。5、江油市工业园的京基建材公司现有的所有资产（土地、厂房及配套设施等）全部评估后，归乙方所有（土地返还款363万元，扣除乙方13万元活动费由甲方所有，剩余350万元由甲方和陈建峰平分）。双方在2015年10月31日前已将所有的股权款、材料款等应付款8710万元（甲方的债权金额为：水泥款本金、利息及黎佩祥与公司的往来款及资金占用费为2150万元你，京基实业公司股权转让款1750万元，京基建材公司股权转让款2300万元你，剑门公司股权转让款1200万元京基实业欠砂石款1040万元，剑门公司借款270万元，共计8710万元），乙方已经支付1065万元（含285万元委托收款部分多退少补），乙方还应支付甲方7645万元。乙方用京基建材公司、京基实业公司所有股权价值抵偿甲方的债权后，双方对所欠对方的款应在十二个月内付清，并按银行同期贷款利率计息，同时提供足额担保。该欠款由双方书面确认后，用生产所需的原材料（砂石、水泥、混凝土）及商品房或商品营业用房进行抵偿。6、……7、京基建材公司、京基实业公司，甲方、乙方自2015年11月1日起办理交接，并由甲方负责生产经营。8……9、乙方对自己以上欠款抵偿完毕后若仍欠甲方债务时，用陈建峰持有的剑门混凝土公司、京基混凝土有限公司的股权及以上两个公司的资产作为担保，并办理抵押登记。10、……11、……12、以上协议甲方、乙方均全权代表各处所代表的投资者。其他任何人不得再以任何理由以本协议之外要求对方承担任何经济责任。13、本息约签订后双方立即开展前期工作（评估、股权转让及变更登记）。14、在股权转让及变更登记完成后，本协议作为法院撤诉的依据。15、本协议履行完毕后，所有所签协议终止。”。在原告黎佩祥提交的《资产置换抵偿协议书》中落款处有范万利、姜秀峰二人签名。2015年11月10日至19日期间，被告京基混凝土公司将绵阳市京基实业有限公司的印章、证件、银行印鉴密码、财务资料、生产设施设备等移交给原告黎佩祥及其指派的人员。至今双方未对绵阳市京基实业有限公司、江油市京基建材有限公司的资产进行评估，相应股权也未发生变动。另查明：绵阳市京基实业有限公司2014年1月23日修订的章程中记载：注册资本3000万元、实收资本3000万元，被告陈建峰出资额2970万元、出资比例99%，范万利出资额30万元、出资比例1%。江油市京基建材公司有限公司的章程记载：注册资本1000万元、实收资本1000万元，姜秀峰出资500万元、出资比例50%，黎佩祥出资500万元、出资比例50%。上述股权没有被查封、冻结，也未办理质押登记。该院通知范万利、姜秀峰二人到庭询问时，二人陈述：二人分别持有的绵阳市京基实业有限公司1%的股权和江油市京基建材有限公司50%的股权，是为陈建峰代持的，二人在《资产置换抵偿协议书》上签名属实，当时二人同意协议书内容。再查明：就《原材料对账结算单》中记载的“供方水泥公司”，原告黎佩祥陈述的是“供方水泥公司是原告黎佩祥的公司，并未办理营业执照”，对此三被告不持异议。一审法院认为：结合三被告向原告黎佩祥出具的《水泥款还款承诺书》、《原材料对账结算单》以及姜秀峰出具的便条内容，扣除三被告已履行的250万元，可以认定三被告应向原告黎佩祥清偿1900万元的债务，清偿该债务本应按照《水泥款还款承诺书》的约定履行。在原告黎佩祥就本案起诉后，原告黎佩祥与被告京基混凝土公司、被告陈建峰、绵阳市京基实业有限公司、江油市京基建材有限公司就共计8710万元债权债务的剩余部分7645万元（包含了本案诉争的债权债务）的履行签订了《资产置换抵偿协议书》，该协议书的实质内容是被告陈建峰用其所有的绵阳市京基实业有限公司、江油市京基建材有限公司股权抵偿7645万元，如有不足则由被告陈建峰承担偿还责任，并由被告京基混凝土公司、被告剑门公司提供担保，是一种以物抵债的行为。所谓以物抵债是一种替代履行，指的是债权人受他种给付以代原定给付，而使债之关系消灭的契约，而且原则上得由第三人为之。以物抵债协议签订后，除协议具有无效、可撤销、可变更（需要当事人提出）的情形或被解除以及抵偿物属于事实上和法律上不能的情况外，双方均应按照以物抵偿协议的约定履行，债权人不得再以原债权债务关系的内容请求债务人履行原债务。该《资产置换抵偿协议书》中的抵偿物是绵阳市京基实业有限公司100%股权和江油市京基建材有限公司50%股权，虽然登记在被告陈建峰名下的只有绵阳市京基实业有限公司99%的股权，但是该公司另外持有1%股权的股东范万利和持有江油市京基建材有限公司50%股权的股东姜秀峰不仅在《资产置换抵偿协议书》中签名，在通知二人出庭接受询问时又明确表示登记在自己名下的上述股权是代被告陈建峰持有的并同意《资产置换抵偿协议书》的内容，名义股东同意实际出资人转让登记在名义股东名下的股权不违反法律规定，具有法律效力；约定用于抵偿债务的股权现没有被查封、冻结，也未办理质押登记，因此认定被告陈建峰享有处分权，抵偿行为不违反《中华人民共和国公司法》第七十二条“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”关于股权转让的规定。从本案事实和证据看，《资产置换抵偿协议书》是在原告黎佩祥就本案起诉后签订的，同时协议中对股权价值的确定以及抵偿完毕后差额部分的承担有明确约定，债权债务金额是确定的，不存在显失公平的问题，双方均未提出撤销或变更该协议；该协议也不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”合同无效的情形，应尊重协议双方的意思自治。《资产置换抵偿协议书》签订后，双方对部分进行了履行，即将绵阳市京基实业有限公司的印章、证件、银行印鉴密码、财务资料、生产设施设备进行了移交。对于其余未履行部分，原告黎佩祥可以根据协议的约定要求对方履行。当然，如原告黎佩祥认为在此之前或之后，被告陈建峰有违反《资产置换抵偿协议书》约定的行为使得原告黎佩祥有权行使法定的或约定的解除权，原告黎佩祥还可以主张解除《资产置换抵偿协议书》，解除后，原告黎佩祥方才有权要求三被告按《水泥款还款承诺书》的内容给付相应的金钱债务。而至今《资产置换抵偿协议书》尚未解除，对协议双方都具有约束力。故原告黎佩祥现依据《水泥款还款承诺书》的内容要求三被告偿还水泥款1900万元并支付利息的诉讼请求不能成立。综上，遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，判决：驳回原告黎佩祥的全部诉讼请求。本案减半征收诉讼费70150元、征收保全费5000元，由原告黎佩祥承担。宣判后，黎佩祥不服上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、被上诉人应偿还债务，而不是履行《资产置换抵偿协议》。1、上诉人的诉讼请求是偿还债务。到目前为止，上诉人的债权没有消灭，上诉人有权请求偿还，理应得到法院支持。虽然上诉人与被上诉人签订了《资产置换抵偿协议书》（下称抵偿协议），但该协议并没有履行，在事实上也不能履行。2、抵偿协议是以物抵债协议，是实践性合同，应以物权是否转移作为是否履行协议的判定标准。最高人民法院民一庭关于以物抵债提出了明确意见：基于代物清偿的要物性，代物清偿的成立仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。因此，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续之前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，我们认为人民法院应不予支持。但人民法院可以释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系。经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。在这个意见中，最高人民法院明确提出，如果仅有代物清偿的合意，而没有办理物权转移手续，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。也就是说，此时人民法院应当就是否履行原债权债务进行审理。在本案中，代物清偿中的“物”是公司股权，公司股权至今没有转移变更过户，代物清偿没有完成，上诉人要求履行原债权债务，被上诉人就应该履行。关于这个观点，最高人民法院在另一个公布案例汇总也持同样意见：债权人与债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若债务人未实际履行代物清偿协议，则债务人与债权人之间的原金钱债务并未消灭。3、《资产置换抵偿协议》是一个解决原债权债务的框架性方案，它不但没有否定或消灭原债权债务关系，而且还对原债权债务进行了再次确认。
二、代物清偿的“物”，即公司股权的所有权没有转移，被上诉人应履行原债权债务。上诉人与被上诉人既没有签订股权转让合同，也没有进行行为上的股权转移，更没有在工商管理部门进行变更登记，因此股权的所有权没有转移。
被上诉人辩称，已将绵阳市京基实业有限公司和江油市京基建材有限公司（以下简称标的公司）的印章、汽车等交与了上诉人，就应视为已完成了“物”的所有权转移。这是十分荒谬的。首先，本案中代物清偿的“物”是股权，而不是其他动产，如果是其他动产，则交付就发生了物权的转移；其次，上诉人虽然接收了标的公司的部分财产，但这些财产所有权在法律上是标的公司的，而标的公司的股东是被上诉人，因此实质上还是被上诉人的。如果被上诉人依法要求上诉人返还，上诉人还不得不返还。也就是会说上诉人没有取得所接收财产的所有权；第三，上诉人所接收的财产均是处于报废状态，根本无法使用。比如汽车，被上诉人在交接前将汽车的部分零部件更换为废旧零件，导致汽车不安全，如果要正常行驶，就必需进行大修。
三、标的公司的股权均已质押给银行，股权无法转移，《资产置换抵偿协议》在事实上履行不能。首先，标的公司的股权已经质押给南充商业银行，这个是事实，被上诉人在庭审中也予以认可。然而一审法院在判决书中多次提到标的公司股权没有办理质押登记，这显然与事实不符，依据错误事实作出的判决应当予以撤销。已经被质押的股权，在取消质押前，显然是无法进行转让的。其次，《资产置换抵偿协议》本身只是一个解决债权债务的框架性方案，要顺利履行该协议，还有很多关键问题需要协商解决，达成一致。但由于双方的分歧和争议较大，从2015年11月30日签订协议至今，对于该协议的履行毫无进展，事实上就是一个无法履行的协议。如果能够履行，也不会进行到二审。
四、如果法院支持按《资产置换抵偿协议》履行，不仅没有法律依据，而且会导致上诉人的债权无法实现，助长被上诉人恶意欠债的不诚信行为。如果法院支持按《资产置换抵偿协议》履行，而该协议又无法履行，上诉人的债权就无法实现。上诉人的债权既不能通过诉讼实现，又不能通过履行协议实现，其权利将无从救济，或救济成本相当大。这对上诉人作为债权人来说，非常不公平，更会助长被上诉人恶意欠债的不诚信行为，形成错误的社会道德导向，也与国家建立诚信社会的意见背道而驰。也不能达到服判息讼，化解矛盾，建立和谐社会的目的。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人京基混凝土公司、陈建峰、剑门混凝土公司共同答辩称：上诉人主张的1900元货款已经包含在《资产置换抵偿协议》中，该《资产置换抵偿协议》已经实际履行，已经将用于抵偿的绵阳市京基实业有限公司和江油市京基建材有限公司的资产全部移交给了上诉人，上诉人也在进行生产经营，仅仅是未进行股权变更登记而已。因此，应当继续履行《资产置换抵偿协议》。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：根据京基混凝土公司、陈建峰、剑门混凝土公司于2014年1月14日向黎佩祥出具的《水泥款还款承诺书》，京基混凝土公司、陈建峰、剑门混凝土公司应当向黎佩祥履行1900万元货款的给付义务。但在一审诉讼过程中，双方于2015年10月30日签订《资产置换抵偿协议》，将包括黎佩祥的本案1900万元在内的所有债权用绵阳市京基实业有限公司和江油市京基建材有限公司进行抵偿。并于2015年11月10日至19日期间，京基混凝土公司将绵阳市京基实业有限公司的印章、证件、银行印鉴密码、财务资料、生产设施设备等移交给了黎佩祥及其指派的人员。虽然《资产置换抵偿协议》系以物抵债协议，属实践性合同，在履行之前，债权人享有选择权，可以选择要求债务人履行以物抵债协议，也可以要求债务人履行原债权。但本案债权人黎佩祥已经按照《资产置换抵偿协议》接收了相应抵偿的实物资产，即已经选择了履行《资产置换抵偿协议》。债权人黎佩祥再要求履行原债权，属于同一权利的双重主张，一审判决未予支持正确。应当继续履行《资产置换抵偿协议》。虽然双方仅进行了实物资产的移交，尚未进行资产评估和办理股权过户登记，那也只是对《资产置换抵偿协议》的继续履行问题。黎佩祥上诉提出的“最高人民法院民一庭关于以物抵债意见”及“最高人民法院关于以物抵债案例”所列情形与本案并不相同，其所列情形均是“债务人反悔”或“债务人未实际履行以物抵债协议”。而本案债务人不仅未反悔，还明确要求继续履行《资产置换抵偿协议》。黎佩祥关于标的公司股权已质押给银行，股权无法转移，《资产置换抵偿协议》在事实上履行不能的上诉理由也不能成立。首先，黎佩祥作为绵阳市京基实业有限公司的股东，在签订《资产置换抵偿协议》时即已知道公司股权质押贷款的情况。其次，《资产置换抵偿协议》第四条明确载明“原京基实业公司在南充商业银行贷款2900万元和江油工业园区贷款300万元由甲方（黎佩祥）承担”。因此，偿还银行贷款和消除股权质押的义务，应当由黎佩祥履行；其自己未履行偿还贷款义务致使股权过户条件不成就的责任应当由其自行承担。综上，债权人黎佩祥已经选择了履行《资产置换抵偿协议》，在《资产置换抵偿协议》被依法撤销、解除或被确认无效之前，双方应当继续履行《资产置换抵偿协议》，上诉人黎佩祥再要求履行原债权的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理140300元，由上诉人黎佩祥负担。本判决为终审判决。
审判长 左迪
审判员 罗琴
审判员 严炎
二〇一六年八月二十四日
书记员 罗婷 微信公众号“”