河南省舞阳县人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫1121刑初87号公诉机关舞阳县人民检察院。被告人刘某，男，1965年10月8日出生于河南省某某市，汉族，初中毕业，农民，住河南省某某市某某镇某某村。因涉嫌非法经营于2015年10月23日被舞阳县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2015年11月27日被舞阳县人民检察院批准逮捕，次日被舞阳县公安局执行逮捕，2016年1月18日被舞阳县公安局取保候审，2016年3月18日被舞阳县人民检察院取保候审。辩护人刘飞，北京市中××律师事务所××所律师。舞阳县人民检察院于2013年4月16日以舞检刑诉（2013）51号起诉书指控被告人刘某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。舞阳县人民检察院指派检察员刘学优出庭支持公诉。被告人刘某及其辩护人刘飞到庭参加诉讼。现已审理终结。舞阳县人民检察院指控，2015年10月22日18时许，被告人刘某驾驶无号牌五菱荣光面包车去到舞阳县候集镇河北街村，为他人运输黄鹤楼（1916）品牌卷烟420000支，行驶至舞阳县太××魏集村超限战被民警当场查获。经鉴定，上述卷烟为假冒伪劣卷烟，共价值2100000元。为证明上述事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言和鉴定意见等相关证据。公诉机关认为，被告人刘某明知是假冒伪劣卷烟，仍帮助他人运输420000支，共价值2100000元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘某伙同他人共同故意犯罪，系共同犯罪。刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
被告人刘某对以上指控没有提出辩解。
被告人刘某的辩护人刘飞的辩护意见为，1、对指控刘某犯非法经营罪有异议，其行为应构成销售伪劣产品罪（未遂）；2、被告人刘某的行为在犯罪中起次要作用，系从犯，且犯罪情节特别轻微；3、卷烟价值计算的数额有误；4、被告人刘某归案后如实供述自己罪行，认罪悔罪，属坦白；5、被告人系初犯、偶犯，无前科，情节轻微，主观恶性小，具有酌定从轻情节。
经审理查明，2015年10月22日，被告人刘某驾驶本人所有的豫K×××××号的五菱荣光面包车去到舞阳县候集镇河北街村为他人运输假烟。车内共装有黄鹤楼（1916）品牌卷烟420000支，假烟装好之后将车牌去掉。收取运费500元后，刘某便驾驶该车往某某方向行驶，当日18时许，刘某行至许泌公路舞阳县太尉镇魏集村路段超限战被民警当场查获。豫K×××××号的五菱荣光面包车一辆及所运输的烟条420000支和运费人民币500元被扣押。经鉴定，所运输的卷烟为假冒伪劣卷烟，共价值2100000元。上述事实，有下列证据证实：1、被告人刘某供述，证明我在公交车上认识了一个叫小寒的人。小寒说舞阳河北街村做假烟的多，还说一个叫大生的人做假烟，不如让我跑从河北街运假烟到某某，一次五百元。我到了舞阳县河北街村的三岔路口专门来找大生，找到大生后互相留了电话号码就回去了。被抓前一天下午三点钟左右，我按着大生说的开着我的五菱荣光面包车到了河北街村三叉路口，一个年轻孩过来把我的车牌卸下来，然后拉着我在三叉路口往侯集镇一百米左右路西一个饭店住下。第二天下午四点多钟某给我打电话，我又来到了河北街村三叉路口。只有大生一人在车旁边，大生说“你的车怪能装哩，装了三十多箱”，又说到某某城边的时候给我打电话，到时候会有人接我。我就开着车往北走，刚走出河北街村没多久就被公安局的人查住了。2、证人谷某、孙某乙证言，证明其二人系舞阳县公安局刑侦大队民警，2015年10月22日16时30分接群众举报，其在许泌路舞阳县太尉镇魏集村路段查获一辆运输假烟车辆的过程，司机叫刘某，车上拉了30多件品牌为黄鹤楼（1916）的假烟。3、证人李某甲、冯某、郭某证言，证明2015年10月22日晚上18时，其二人在舞阳县烟草局见证了舞阳县烟草局工作人员对一辆银灰色的五菱荣光面包车所拉假烟进行清点的过程。清点时面包车旁边有个三、四十岁的男的带个手铐，车里装着好多纸箱子，打开后里面装着一根根烟支，一共35箱全是黄鹤楼（1916），最后总共清点的烟支数共42万支，烟草局的工作人员清点完之后，他们还写了现场笔录和登记保存决定书。4、证人高某证言，证明2015年10月23日上午8时许，其在舞阳县公安局办案中心见证了一个名叫刘某的犯罪嫌疑人辨认李某乙的过程。5、视听资料，证明被告人刘某在侦查阶段接受讯问时的同步录音录像。在讯问过程中侦查人员没有违法取证的现象，该录像内容与犯罪嫌疑人供述相一致。6、辨认笔录，证明被告人刘某在分组照片中辨认出让其开车运输假烟到某某的李某乙。7、河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证明被告人刘某运输的烟支为假冒伪劣卷烟。8、河南省在销卷烟零售指导价格目录、涉案卷烟价格证明，证明涉案卷烟价值2100000元。9、被告人刘某户籍及无前科证明，证明被告人刘某案发时已达刑事责任年龄，无前科。10、车辆信息查询单，证明被告人刘某驾驶的号牌为豫K×××××号小型汽车车辆登记车主为刘某本人。11、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录附照片和发还清单，证明2015年10月22日舞阳县公安局扣押了刘某的驾驶证一本、面包车一辆、烟条420000支、驾驶证一本和现金10500元，2015年12月10日将现金10000元发还给刘某。12、舞阳县烟草专卖局行政执法文件包括举报记录表、现场笔录、先行登记保存决定书、查获现场照片、委托书，证明舞阳县烟草专卖局对刘某涉嫌运输假烟一案的执法过程。13、舞阳县烟草专卖局出具的证明一份，证明被告人刘某在2015年10月至11月期间未办理烟草专卖品准运证。14、李某乙户籍证明、追逃信息抓捕证明，证明犯罪嫌疑人李大生为舞阳县候集镇河北街村人，因涉嫌非法经营被上网追逃。15、办案民警身份证明，证明本案办案民警谷法宪、孙某乙、马明、魏国超、吴钊均为舞阳县公安局正式民警。16、舞阳县公安局刑事侦查大队出具的案件侦破经过和情况说明各一份，证明本案案发过程及被告人刘某被抓获的情况。上述证据，经法庭举证、质证，事实清楚、证据确实充分，予以确认。
本院认为，被告人刘某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输假冒伪劣卷烟420000支，价值2100000元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，舞阳县人民检察院指控的罪名成立，予以支持。被告人刘某伙同他人共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人刘某归案后如实供述了其伙同他人运输假烟的过程，系坦白，依法可对其从轻处罚。被告人刘某的辩护人关于刘某应构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第（二）项规定：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的”。该司法解释第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可……，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。本案中刘某伙同他人运输假冒伪劣卷烟420000支，价值2100000元，属情节特别严重的行为，应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定以非法经营罪定罪处罚，辩护人关于其构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，本院不予采纳。其关于被告人刘某属犯罪未遂的辩护意见，
本院认为，非法经营行为针对的是经营行为，经营包括销售但不局限于销售，经营行为包括生产、运输、储存销售等多种表现形式，只要完成其中一个行为，就是经营行为既遂。本案中被告人已完成生产行为，即已构成非法经营罪既遂。至于是否完成销售行为，只是造成社会危害后果的程度，应视为情节来考察，故该辩护意见亦不予支持。关于辩护人提出卷烟价值计算数额有误的辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算……”，中国烟草总公司河南省分公司《关于印发河南省2015年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录的通知》对涉案的半成品黄鹤楼（1916）最低零售价作出了证明，公诉机关以此来计算涉案卷烟的价值并无不当，对辩护人的该辩护意见不予支持。辩护人关于对刘某从轻处罚的其他辩护意见，本院予以支持。鉴于被告人刘某系初犯偶犯，且认罪悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条之规定，
判决如下：
一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳）。
二、扣押的作案工具豫K×××××号的五菱荣光面包车一辆、运费现金人民币500元予以没收，上缴国库；扣押的涉案卷烟420000支由扣押机关予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 郭军丽
审判员 刘琳飞
审判员 王德新
二〇一六年八月二十四日
书记员 董健楠 来自：