浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书2016浙10刑终630号原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某某，于浙江省仙居县，经商。2007年6月4日因犯虚开增值税专用发票罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2012年11月22日因犯信用卡诈骗罪被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2011年8月11日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2012年8月10日被重新取保候审（已羁押13日），2016年4月25日经仙居县人民法院决定被逮捕。现羁押于仙居县看守所。辩护人潘崇力，浙江安州律师事务所律师。浙江省仙居县人民法院审理浙江省仙居县人民检察院指控被告人吴某某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年5月31日作出（2013）台仙刑初字第18号刑事判决。
被告人吴某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员徐灵芝出庭履行职务。被告人吴某某及其辩护人潘崇力到庭参加诉讼。现已审理终结。浙江省仙居县人民法院
经审理查明，一、2009年5月18日，被告人吴某某在台州银行仙居支行办理了一张额度为20万元的大唐贷记卡。在明知自己没有还款能力的情况下，于2010年12月27日至2011年1月25日期间使用该信用卡透支本金13万元许，逾期后经发卡银行两次催收后超过3个月均未归还。案发后，被告人吴某某由其朋友归还了全部透支本金。
二、2010年4月份，经被告人吴某某申请，在民泰银行仙居支行办理了一张额度为30万元的贷记卡。在明知自己没有还款能力的情况下，于2011年1月25日使用该信用卡透支本金296000元许，逾期后经发卡银行两次催收后超过3个月均未归还。2011年8月23日被告人吴某某由其朋友归还了15万元。另查明：2012年11月22日，被告人吴某某因犯信用卡诈骗罪被上海市黄浦区人民法院以（2012）黄浦刑初字第1244号刑事判决书判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（未被羁押过）。缓刑考验期限自2012年12月8日起至2016年12月7日止。原审根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一、二款、第六十一条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，
判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦刑初字第1244号刑事判决中对罪犯吴某某宣告缓刑四年的执行部分。
二、被告人吴某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；与前罪信用卡诈骗罪有期徒刑三年、罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。
三、继续追缴被告人吴某某违法所得，返还给被害人浙江民泰商业银行股份有限公司台州仙居支行。
上诉人（原审被告人）吴某某上诉称，其透支信用卡没有非法占有目的，涉案两张信用卡均有担保人可以还款，请求二审依法改判。被告人的辩护人发表辩护意见称：1、上诉人吴某某没有非法占有目的。2、一审认定的透支金额错误。上诉人吴某某台州银行信用卡实际是在2009年9月份透支，民泰银行信用卡实际是在2010年6月份透支，之后进行还款、透支、还款、透支……重复操作行为实际上并没有继续占有银行的钱，反而或多或少在还钱。故台州银行信用卡2009年10月份之后、民泰银行信用卡2010年7月份之后复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用均不应计入，台州银行透支的金额应为198779.15-100960元=97819.15元，民泰银行透支的金额为300000-49700=250300元。3、一审量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人吴某某犯信用卡诈骗罪的事实有大唐贷记卡申请表、大唐贷记卡保证合同，信用卡交易流水查询，信用卡催讨登记簿，台州银行信用卡存款凭条及还款证明，营业执照、组织机构代码证、税务登记证，民泰贷记卡申请表、民泰贷记卡保证合同，贷记卡交易明细，浙江民泰商业银行个人存款凭证，营业执照，报案材料，接受刑事案件登记表，证人俞某、郑某证言等证据证明。被告人吴某某亦供认在案，所供与上述证据能够相互印证。原判认定本案的事实清楚，证据确实充分。关于上诉理由及辩护意见，经查，1、上诉人吴某某台州银行信用卡2009年9月25日预借现金199900元，民泰银行信用卡2010年6月4日预借现金300000元均未超过规定限额或者规定期限，是正常的透支行为，在当时并未超限。后上诉人吴某某对上述款项进行了还款和再透支，归还的钱款中包含利息、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，这些费用是基于持卡人与银行之间的信用卡申领协议而产生，是自愿的民事行为，不能视为对以后透支本金的归还。上诉人台州银行信用卡直至2010年12月27日，民泰银行信用卡直至2011年1月25日才超限，上诉人本案恶意透支的金额应从透支超限时起算，之前的还款及再透支行为均是正常的民事行为，受持卡人与银行之间的信用卡申领协议约束，原判认定的金额并无不当。2、从已生效的裁判文书中显示，上诉人吴某某在本案涉及的两张信用卡透支超限前即有到期的大量借款无法归还，后被起诉到法院并被财产保全。且在2010年，被告人吴某某使用的其他信用卡就需要靠他人帮助套现才能归还欠款，并因此欠下债务。被告人吴某某自2007年3月至2011年8月期间透支民生银行信用卡，已被定性为信用卡诈骗罪并处以刑罚。上述情况足以认定被告人吴某某在本案发生时系明知没有还款能力而大量透支，致无法归还，可以认定具有非法占有目的。3、本案涉及的两张信用卡虽有保证人，但台州银行、民泰银行在催讨后期均同保证人联系过，但吴某某及保证人在公安机关立案前一直没有实际还款行动。对于立案之后归还部分款项的情节，一审已予以从轻处罚。原判量刑并无不当。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，骗取银行现金，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。出庭检察员要求驳回上诉的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 张虎林
审 判 员 张妙君
代理
审判员 郑婷婷
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 徐祖巧 搜索“”