广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂02民终1822号
上诉人（原审原告）：韦县保。
委托诉讼代理人：陈雄伟，广西鱼峰律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：柳城县云天劳务服务有限公司。
法定代表人：乔小云，执行董事。
委托诉讼代理人：方笑春，广西金中大律师事务所柳州分所律师。
原审
第三人：广西凤糖柳城生态肥有限责任公司。
法定代表人：蔡丹，董事长。
委托诉讼代理人：韦志媛，广西众维律师事务所律师。
上诉人韦县保因与被上诉人柳城县云天劳务服务有限公司及原审第三人广西凤糖柳城生态肥有限责任公司劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2016）桂0222民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韦县保上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法确认陶某某与被上诉人柳城县云天劳务服务有限公司自2015年12月16日至同年12月19日期间存在劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实基本上是清楚的，但适用法律不当，导致判决不公平。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因陶某某在2015年12月已满50周岁超过法定退休年龄，故陶某某与被上诉人柳城县云天劳务服务有限公司自2015年12月16日至2015年12月19日期间不存在劳动关系。但适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条时，应充分注意到《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。其隐含的另一层意思就是若没有享受养老保险待遇或领取退休金的，就不按劳务关系处理，应按劳动关系处理。在司法实践中，劳动合同关系的终止应当以劳动者依法享受养老保险待遇或领取退休金为条件，而非以劳动者达到法定退休年龄为条件。结合本案，陶某某虽然已经达到法定退休年龄，但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，因此应认定陶某某与用工单位柳城县云天劳务服务有限公司之间是劳动关系，属于《劳动法》和《劳动合同法》调整范畴。综上所述，陶某某与被上诉人柳城县云天劳务服务有限公司自2015年12月16日至同年12月19日期间存在劳动关系，请二审法院依法确认。
被上诉人柳城县云天劳务服务有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人韦县保的上诉没有新证据和新理由，请求二审法院予以驳回。原审第三人广西凤糖柳城生态肥有限责任公司述称，一审法院认定事实清楚，判决正确；陶某某与被上诉人柳城县云天劳务服务有限公司是否存在劳动关系，由二审法院予以认定。一审法院认定事实：柳城县云天劳务服务有限公司系于2013年7月1日经柳城县工商行政管理局注册成立的企业法人，注册资本100000元，实收资本100000元，公司类型一人有限责任公司，经营范围：装卸、搬运服务，劳务服务（法律法规规定需经审批的经营项目，须办理审批后方可经营）。2015年11月19日，柳城县云天劳务服务有限公司与广西凤糖柳城生态肥有限责任公司签订《劳务派遣协议》，协议声明：广西凤糖柳城生态肥有限责任公司是用工单位，柳城县云天劳务服务有限公司是用人单位，柳城县云天劳务服务有限公司向广西凤糖柳城生态肥有限责任公司承诺：“如其不具备法律、法规规定的相应派遣资质；其派遣给广西凤糖柳城生态肥有限责任公司的派遣员工不符合法律规定的要求；其提供给广西凤糖柳城生态肥有限责任公司派遣员工的所有材料、信息存在虚假情况的，柳城县云天劳务服务有限公司愿意承担所有的法律责任，对广西凤糖柳城生态肥有限责任公司造成损失的，广西凤糖柳城生态肥有限责任公司有权向其要求赔偿。协议约定：柳城县云天劳务服务有限公司根据广西凤糖柳城生态肥有限责任公司提供的《用工要求表》派遣劳务人员到该公司工作；派遣员工应与柳城县云天劳务服务有限公司签《劳动合同》，建立劳动关系；派遣期限自2015年12月1日起至2015／2016年榨季结束（最迟在2016年4月30日）；广西凤糖柳城生态肥有限责任公司发酵车间按三班进行生产，成品车间暂按两班倒班制生产；派遣员工的工资由柳城县云天劳务服务有限公司向派遣员工发放；派遣员工的社会保险登记在柳城县云天劳务服务有限公司名下；广西凤糖柳城生态肥有限责任公司依法向派遣员工提供相应的劳动条件和劳动保护；广西凤糖柳城生态肥有限责任公司有义务为派遣员工提供必要的岗前培训和本单位的安全生活、规章制度的教育；广西凤糖柳城生态肥有限责任公司每月按《劳务派遣费用核算办法》（附件四）与柳城县云天劳务服务有限公司结算劳务派遣服务费，劳务派遣服务费包括柳城县云天劳务服务有限公司的服务费、派遣员工劳动报酬及社会保险费用等等。广西凤糖柳城生态肥有限责任公司向柳城县云天劳务服务有限公司提供的《用工要求表》的备注载明，派遣员工的年龄在20－50周岁。柳城县云天劳务服务有限公司向广西凤糖柳城生态肥有限责任公司提供的《2015／2016年榨季生产编班表》中，韦县保的妻子陶某某（生于1963年7月3日）被安排在发酵车间（劳务派遣）丙班，从事下料工种。2015年12月15日，××预防控制中心体检，结论有高血压；2015年12月15日至17日，广西凤糖柳城生态肥有限责任公司对陶某某进行员工三级安全教育。2015年12月19日16时，陶某某到广西凤糖柳城生态肥有限责任公司的工作岗位上班，当晚约21时许，陶某某突然感觉身体不适，自己打电话给其儿子黄杜宇，黄杜宇接电话后立即赶到陶某某的工作地点，并拨打120救护，柳城县人民医院医生赶到现场对陶某某进行抢救，陶某某经抢救无效于当晚22：20分死亡，医院诊断为猝死。2016年1月15日，陶某某的丈夫韦县保向柳城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认陶某某与柳城县云天劳务服务有限公司在2015年12月16日至2015年12月19日期间存在劳动关系。柳城县劳动争议仲裁委员会审理后认为陶某某已超过女性工人法定退休年龄，认为陶某某与柳城县云天劳务服务有限公司不存在劳动关系，故于2016年2月22日以柳城劳人仲字（2016）第10号仲裁裁决书作出裁决：申请人韦县保的仲裁请求缺乏依据，不予支持。韦县保不服该仲裁裁决而诉至一审法院。一审法院认为，一、关于广西凤糖柳城生态肥有限责任公司列为本案的第三人主体是否适格的问题：依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十条，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。因此，对于已经作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，仲裁机构不能自行追加或经当事人申请追加后再次重新仲裁，而是当事人直接向人民法院提起诉讼后，经当事人申请或者依职权追加后一并参加诉讼，对于被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当直接作出调解或依法判决其承担责任。故韦县保向人民法院提起诉讼时，直接把广西凤糖柳城生态肥有限责任公司列为本案的第三人并无不当，是适格的诉讼主体。
二、关于本案是否遗漏诉讼主体的问题：依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定，劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动；其次，所谓确认之诉，即要求法院明确某一争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态，而不是要求法院判令对方当事人履行一定的给付义务，法院对确认之诉进行审理后所作出的判决，是确认某一争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态，没有给付内容。因此，当劳动者的近亲属或者代理人中的任何一个人提起此类诉讼时，既能达到诉讼目的，又不会侵犯其他近亲属（××）的合法权益，故此类诉讼无需全部××参加诉讼。本案中，韦县保的诉讼请求是确认陶某某（已死亡）与柳城县云天劳务服务有限公司自2015年12月16日至2015年12月19日期间存在劳动关系，属于确认之诉，故由陶某某的丈夫韦县保参加诉讼，没有遗漏诉讼主体。
三、关于陶某某与谁存在法律关系的问题：用工单位在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上可以使用被派遣劳动者；劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位订立劳务派遣协议；劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，广西凤糖柳城生态肥有限责任公司因2015／2016年榨季需在发酵车间、成品车间临时使用工人，与柳城县云天劳务服务有限公司签订《劳务派遣协议》，柳城县云天劳务服务有限公司按照广西凤糖柳城生态肥有限责任公司提供的《用工要求表》，制定《2015／2016年榨季生产编班表》，安排派遣劳务人员到广西凤糖柳城生态肥有限责任公司工作，其中包括韦县保的妻子陶某某，被安排在发酵车间（劳务派遣）丙班，从事下料工种，派遣员工的工资由柳城县云天劳务服务有限公司支付。陶某某与柳城县云天劳务服务有限公司、广西凤糖柳城生态肥有限责任公司之间符合劳务派遣法律关系的特征，陶某某是被派遣的劳务人员，柳城县云天劳务服务有限公司是派遣单位即用人单位，广西凤糖柳城生态肥有限责任公司是接受派遣的用工单位，故陶某某与柳城县云天劳务服务有限公司存在法律关系。至于柳城县云天劳务服务有限公司提出其不具备劳务派遣的资质，不是劳务派遣单位，其工商营业执照载明的经营范围仅限于劳务服务，故柳城县云天劳务服务有限公司与陶某某不存在法律关系的辩解意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》（修正案）第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；有与开展业务相应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可许；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”第九十二条第一款规定：“违反本规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。”该决定自2013年7月1日起施行。本案的柳城县云天劳务服务有限公司于2013年7月1日经柳城县工商行政管理局注册成立的企业法人，虽然注册资本只有100000元，且其经营劳务派遣业务也没有获得劳动行政部门许可，但依照法律的规定，应由劳动行政部门对其进行处罚，不属民事案件的范围，因此，不能以其不具备劳务派遣的资质为由，而免除其在劳务派遣法律关系中应承担的民事法律责任，故柳城县云天劳务服务有限公司该辩解意见，该院不予采纳。
四、关于陶某某与柳城县云天劳务服务有限公司是否存在劳动关系的问题：依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款规定，男年满60周岁、女年满50周岁，连续工龄满10年，应该退休；《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，国家法定企业职工退休年龄是，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，陶某某被柳城县云天劳务服务有限公司派遣到广西凤糖柳城生态肥有限责任公司从事的工种属工人，其出生于1963年7月3日，在2015年12月时已满50周岁，已不具备签订劳动合同、建立事实劳动关系的主体资格，用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，双方的关系不属于劳动法调整范围内的关系，故陶某某与柳城县云天劳务服务有限公司建立的关系不属于劳动关系。故韦县保请求确认陶某某与柳城县云天劳务服务有限公司在2015年12月16日至2015年12月19日期间存在劳动关系，没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十六条、第九十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款、第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十条，人社部《劳务派遣行规定》第二条第一款、第三条，国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款，《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》之规定，判决：确认陶某某与柳城县云天劳务服务有限公司在2015年12月16日至2015年12月19日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取为5元，由韦县保负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
本院认为，综合诉辩双方的意见，对本案的争议焦点归纳为：陶某某与柳城县云天劳务服务有限公司在2015年12月16日至同年12月19日期间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”在本案中，陶某某虽然于2015年12月时已满50周岁，已达女性法定退休年龄，但被上诉人柳城县云天劳务服务有限公司仍然招用陶某某，并派遣至原审第三人广西凤糖柳城生态肥有限责任公司工作，且本案无证据证明陶某某属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。据此，陶某某与被上诉人柳城县云天劳务服务有限公司之间建立劳动关系，没有违反劳动法律禁止性规定，应当受劳动法律的调整，一审法院对此认定有误，本院予以改判，依法确认陶某某与被上诉人柳城县云天劳务服务有限公司在2015年12月16日至同年12月19日期间存在劳动关系。综上所述，上诉人韦县保的上诉理由成立，本院予以采信和支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳城县人民法院作出（2016）桂0222民初525号民事判决；
二、确认上诉人陶某某与被上诉人柳城县云天劳务服务有限公司在2015年12月16日至同年12月19日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元（上诉人韦县保已预交），减半收取5元，由被上诉人柳城县云天劳务服务有限公司负担5元。二审案件受理费10元（上诉人韦县保已预交），由被上诉人柳城县云天劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱文泉
审 判 员 徐宝华
审 判 员 周 琳
二〇一六年八月二十四日代
书记员 白 琳appoint 微信公众号“”