常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0404民初1859号
原告：常州荣建建设工程有限公司，住所地本市劳动东路379号。
法定代表人：陈木英，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘培荣，系该公司经理。
委托诉讼代理人：梅宝峰，江苏宏银律师事务所律师。
被告：丁建伟。
被告：张解民。
委托诉讼代理人：张士兰。
委托诉讼代理人：杨正波，江苏德音律师事务所律师。
原告常州荣建建设工程有限公司（以下简称荣建公司）诉被告丁建伟、张解民追偿权纠纷一案，本院于2016年4月19日受理后依法组成合议庭，本院于2016年8月22日组织原告与被告张解民进行了听证，后于2016年8月24日对该案进行了公开开庭审理，原告委托诉讼代理人刘培荣、梅宝峰，被告张解民及其委托诉讼代理人张士兰到庭参加了听证和庭审，被告张解民委托诉讼代理人杨正波到庭参加了诉讼。被告丁建伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告赔偿原告损失76.87万元（其中包括：1、代退工程款13.37万元；2、两审诉讼费用3.32万元、执行费0.217万元；3、营业税1.93万元、分包营业税15.6万元、分包管理费6.44万元、企业所得税35.99万元）；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2008年4月23日，被告张解民、丁建伟借用原告建筑施工资质与常州市阳湖轴承有限公司（以下简称阳湖公司）签订《建设工程施工合同》一份，由丁建伟作为实际施工人承建了阳湖公司车间的土建工程。施工期间，原告未实际参与管理，也未收取到阳湖公司的任何工程款项。2013年4月23日，因该项工程纠纷，阳湖公司将丁建伟及原告诉至常州市武进区人民法院，后经法院审理判决，建设工程合同无效，由丁建伟向阳湖公司退还工程款133769.98元，原告承担连带责任，并判决原告向阳湖公司开具票面金额为4499207.89元的建筑发票，判决还认为原告担责后可就涉案工程遭受的损失另行向实际施工人追偿。另，2008年4月25日，被告张解民向原告出具承诺书，就涉案工程给原告造成的损失自愿承担法律责任，后原告按生效判决履行了各项义务，原告认为由此造成各项损失最终应由两被告承担。原告为维护自身的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告丁建伟未到庭，也未提供证据。
被告张解民辩称，1、其与被告丁建伟系朋友关系，与原告公司的刘培荣也系朋友关系，当时因丁建伟需要建造一个车间，但没有相应的资质证书，所以通过自己找到原告公司刘培荣向原告借用资质证书，刘培荣当时同意借给丁建伟，张解民称自己只是起到引荐作用，没有参与任何工程施工；2、关于出具的承诺书，张解民称当时是为了尽快借到施工资质，如期进行车间建造，但自己对借用资质证书的后果不清楚，而刘培荣是搞建筑出身，对出借资质后果是清楚的，他完全可以不出借资质，其本身存在过错；另承诺书张解民称是在刘培荣的要求下书写的；3、关于税金问题，因在二审法院中已经明确阐述开票是原告的法定义务，原告与两被告在未有过对税金承担问题的协商。故张解民认为，对原告造成的损失与丁建伟有关，与自己无关，请求法院查明事实，驳回原告对他的诉讼请求。原告为支持其诉请提交了如下证据：1、（2013）武民初字第610号民事判决书、常州市武进区人民法院款物交接单（案号为（2015）武执1981号）、（2015）常民终字第631号民事判决书各一份，证明原告代两被告向阳湖公司代偿工程款及相关执行费用，根据判决原告的损失包含了承担连带责任的工程款、开具发票的税金、两审的诉讼执行费用，被告荣建公司承担责任后可就因涉案工程造成的损失向被告丁建伟、张解民追偿。2、被告张解民向原告出具的承诺书一份，证明张解民承诺就涉案工程所签订的协议、垫资、付款、安全、质量、工期均是由张解民履行；张解民承诺对工程所引起的工程纠纷、经济损失、法律后果由其自愿承担。3、银行划款凭证网络打印件一份，证明原告根据（2013）武民初字第610号民事判决书的判决向阳湖公司为被告代偿工程款并支付了诉讼费用以及执行费用，合计153896.98元。4、2016年3月25日镇ＸＸ春建筑工程劳务有限公司（以下简称华春公司）向原告开具的工程款发票一份；2016年3月25日原告开具给阳湖公司的工程款发票一份，开票金额4499207.89元，抵扣金额为400万元，缴纳税金为19323.19元；税收缴款书一份、工商银行划款凭证两份，证明原告向阳湖公司开具的发票并且依据工程价款向税务机关上缴税款，为抵扣税款减少成本原告向华春公司支付了营业税和管理费，因为阳湖公司的工程款并没有入原告公司的账户，因此因开发票产生的税款和其他费用相应的损失应当由两被告承担。5、张解民在原告处与丁建伟借用原告资质时，原告使用公章的记录一份，上面有张解民的签字。证明张解民是实际使用该公章的人，并非被告所述的介绍人。经质证，被告张解民对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1中（2015）常民终字第631号民事判决书无异议，对（2013）武民初字第610号民事判决书、常州市武进区人民法院款物交接单（案号为（2015）武执1981号）的真实性无异议，但认为因本案所涉的施工合同系原告与阳湖公司签订，另丁建伟是实际施工人，且两审法院判决均未判决由张解民承担相应的连带责任，故原告无权向被告张解民追偿。对证据2的真实性无异议，张解民称该承诺书是在原告公司办公室内根据刘培荣的陈述所写的。对证据3真实性无异议，张解民称在武进法院案件审理之前，其与被告丁建伟及丁建伟的母亲一起到原告公司，交给原告10万元用于开工程款发票的费用，后原告通知丁建伟取回7万元，扣掉3万元用于武进法院的案件诉讼支出。对证据4中的税收缴款书一份、工商银行划款凭证两份，被告张解民称不清楚，与其无关。对于该组证据中的其他证据真实性没有异议，但原告要其承担该税金缺乏法律依据，开票是原告依合同应当履行的义务，也是法定义务，不得转嫁他人，且承诺书也未载明说自愿承担税金，该证据不能达到证明目的。对于证据5的签字真实性没有异议，但被告张解民认为该施工合同实际施工人已经在前述的二审法院判决中判定为被告丁建伟，其仅是充当介绍人，原告公司在合同上盖章是原告自己的意思表示。本院结合（2013）武民初字第610号民事判决书、（2015）常民终字第631号民事判决书中已查明事实及本案庭审调查，认定如下事实：被告丁建伟通过被告张解民到原告公司协商借用原告公司的资质施工事宜，后经协商，原告同意出借资质；2008年4月23日，丁建伟以荣建公司的名义与阳湖公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定由原告荣建公司为阳湖公司承建车间土建及水电工程，合同总价为408万元。后在施工过程中，丁建伟组织人员施工的项目未能按其承诺日期完工，阳湖公司为维护其合法权益，于2013年4月23日以建设工程施工合同纠纷为由将荣建公司诉至常州市武进区人民法院（案号为（2013）武民初字第610号），武进区人民法院在案件审理中依法追加了丁建伟、张解民为案件第三人，阳湖公司在案件中请求：丁建伟赔偿其损失，并返还多支付的工程款；请求荣建公司对丁建伟的上述债务承担连带责任，并开具全额工程发票等。经武进人民法院审理认为丁建伟不具备相应的承包建设工程的施工资质，系借用荣建公司的资质承揽工程，丁建伟为实际施工人，并作出（2013）武民初字第610号民事判决书，判令:1、阳湖公司与荣建公司之间的关于阳湖公司车间综合楼的《建设工程施工合同》（GF-99-0201）无效；2、丁建伟向阳湖公司退还款项133769.98元，荣建公司对该款项承担连带责任；3、荣建公司向阳湖公司开具金额为4499207.89元的建筑业发票；另荣建公司承担案件受理费2975元和鉴定评估费14976元。后荣建公司因对（2013）武民初字第610号民事判决书不服向常州市中级人民法院提出上诉，二审法院经审理作出了（2015）常民终字第631号民事判决书，判令：驳回上诉，维持原判。后经武进区人民法院强制执行，荣建公司于2016年3月7日向法院交纳执行款153896.98元（其中包含对（2013）武民初字第610号民事判决书中应履行的付款义务及案件执行费用）。另荣建公司于2016年3月25日向阳湖公司履行了开票义务，开票金额为4499207.89元。另查明，2008年4月25日，被告张解民向原告出具承诺书一份，该承诺书载明：“因本人要求，有常州阳湖轴承有限公司于常州融进建设工程有限公司签订的车间工程，……，本工程事宜本人现承诺如下：所有该项目甲、乙方签订的工程承建项目、补充协议中的涉及安全、质量、工期及垫资、付款等合同中的义务，均有本人履行和承担一切法律经济义务，并承担一切由此造成的不良后果并执行人承担省、市公司的一切相关与建设工程法律、法规及处罚责任和义务。”庭审中，原告陈述称出借资质时已向被告张解民陈述过了出借资质的利弊关系，任何不法行为及法律后果、经济损失都要自行承担，因此由被告张解民出具了前述承诺书；原告称其与两被告之间未签订挂靠协议，而是由张解民出具了前述承诺书，张解民在项目中系项目负责人角色。被告张解民对其系项目负责人的身份不予认可，认为其仅是介绍人；张解民称借用原告资质时，原告曾提出收取工程款的1.5%作为管理费，原告对此不予认可。关于原告主张的因向阳湖公司履行开票义务所造成的损失，原告称在不存在抵扣的情况下，原告开具4499207.89元建筑业发票需在扣除成本、费用、税金、损失等支出后按剩余金额的25%交纳企业所得税，本案原告称因未收取过阳湖公司任何款项，履行法院判决的开票义务，将会对公司造成较大损失，故为减少支出成本，原告找到华春公司，由原告向华春公司支付营业税151600元及管理费64400元的前提下，华春公司于2016年3月25日向原告开具了400万元的建筑业发票，后通过税收抵扣，原告另行缴纳营业税19323.19元，至此原告因履行开票义务共计支出235323.19元。原告庭审中称，因履行前述开票义务，原告公司还将于2017年第一季度时缴纳按开票金额4499207.89元的0.8%计收的企业所得税。结合庭审调查，经法院释明，原告在庭审中变更了诉讼请求：1、两被告赔偿原告向已向武进区人民法院缴纳的执行款项153896.98元、二审上诉费用15276元、因履行开票义务支出的费用235323.19元及按开票金额4499207.89元的0.8%计收企业所得税35993元，合计440489.17元；2、案件诉讼费由两被告承担。
本院认为，本案中被告丁建伟作为不具有从事建筑活动主体的个人，以具备从事建筑活动资格的原告名义对外承揽工程，原、被告之间成立挂靠关系。被告丁建伟以原告名义对外与阳湖公司订立建设工程施工合同，因履行合同而产生的民事责任，被告丁建伟与原告承担连带责任。本案中原告履行了（2013）武民初字第610号民事判决书中应尽义务，在挂靠关系中原告与两被告之间的债权债务关系应当参照挂靠协议处理，而本案中原告与两被告虽未签订书面的挂靠协议，但在张解民、丁建伟向原告借用资质时，被告张解民向原告出具的承诺书中明确了对本案所涉的建设施工项目中造成的一切法律经济义务及不良后果均由其承担，实际中是对原告与两被告之间挂靠关系成立时权利义务作出的约定，因此本案中原告向阳湖公司履行了付款和开票义务后，有权向被告张解民、丁建伟就挂靠期间因建设施工项目造成的损失进行追偿，故对被告张解民辩称其系介绍人，且原告出借资质本身存在过错，不应向原告承担赔偿责任的意见，本院不予采纳。关于原告主张的赔偿金额问题，本案中原告在武进区人民法院案件强制执行期间履行了（2013）武民初字第610号民事判决书项下的付款和开票义务，向阳湖公司退还款项133769.98元，并向阳湖公司支付了案件受理费2975元、鉴定评估费14976元。根据原、被告之间的权利义务约定，故上述费用应由两被告向原告进行赔偿。关于原告因履行向阳湖公司开具建筑业发票而产生的税金和费用共计235323.19元，被告张解民辩称，因在（2015）常民终字第631号民事判决书中已经明确阐述开发票是本案原告应当承担的法定义务，且原告与两被告未对税金承担问题进行过协商，故对该费用亦不承担赔偿责任。
本院认为，原告向阳湖公司履行开具发票义务而产生的费用损失235323.19元系其实际支出，且未超过在不存在抵扣的前提下，原告按税收政策所应缴纳的营业税、城市维护建设税、教育费附加、印花税及企业所得税等，故对原告主张的该费用本院依法予以支持，对被告张解民的辩称意见不予采纳。关于原告主张的将于2017年第一季度时缴纳按开票金额4499207.89元的0.8%计收的企业所得税35993元，因尚未实际发生，本院不予支持。另，关于原告主张的因武进区人民法院强制执行（2013）武民初字第610号民事判决书所产生的费用及原告作为上诉人提起的（2015）常民终字第631号案件而产生的上诉费用，
本院认为，原告主张的该两笔费用并非必然发生，如原告按生效判决期间履行款项支付及开发票等义务，并不必然产生案件执行产生费用；且原告依法提起上诉，系原告对其诉讼权利的行使，亦与两被告无关联，故本院对原告主张的该部分费用不予支持。综上，两被告应支付原告各项损失合计387044.17元。被告丁建伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对自身抗辩权利的放弃，由此引起的法律后果，由其自身承担。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告丁建伟、张解民于本判决生效之日起十日内支付原告常州荣建建设工程有限公司损失387044.17元。
二、驳回原告常州荣建建设工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11487元、公告费800元，合计12287元（原告已预交），由原告承担5703元，由被告丁建伟、张解民承担6584元，由两被告承担部分于本判决生效之日起十日内直接给付原告常州荣建建设工程有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 胡传朋
人民陪审员 李仲成
人民陪审员 朱婷萍
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 陈 亮 更多数据：