北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终2911号
上诉人（原审被告）：胡天兴，男，1957年8月25日出生。委托诉讼代理人武殿臣：北京市承光律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：黄学军，男，1972年1月25日出生。
委托诉讼代理人：陈先才，北京市振邦律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：刘津生，男，1961年11月1日出生，现下落不明。
上诉人胡天兴因与被上诉人黄学军、刘津生建设工程合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2015）门民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡天兴之委托代理人武殿臣、被上诉人黄学军之委托代理人陈先才到庭参加诉讼。被上诉人刘津生经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡天兴上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人黄学军的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人黄学军承担。事实和理由：1.一审认定事实时对证据的采用错误；2.原审未查明事实；3.上诉人与被上诉人黄学军是合作关系；4.一审法院判决给付对方黄学军利息没有法律依据；5.如一审不认定上诉人与被上诉人是合作关系，一审的诉讼主体是错误的。黄学军同意一审法院判决，请求二审法院予以维持。刘津生经本院公告传唤未到庭应诉，亦未提出答辩意见。黄学军在一审法院诉讼请求：1.返还安全质保金10万元；2、支付违约金30万元；3、按照中国人民银行同期贷款利率支付自2010年6月1日起至实际给付之日止安全保证金占用期间的利息。由胡天兴、刘津生就上述给付义务承担连带责任。一审法院认定事实：2009年6月1日，黄学军作为乙方，与作为甲方的刘津生签订一份《拆除工程施工合同》。约定：工程名称为门头沟区二小路拆除工程；工程地点为门头沟区二小路至黑山北大街；工程内容为拆除、渣土外运；承包方式为旧房转让，乙方负责建筑物拆除及渣土外运；开工日期为2009年6月1日；拆除标准为平房、民房及附属建筑物均拆除至室内地平，渣土清运干净，达到场面平整，回收材料由乙方所有；乙方开工时交给甲方安全质保金10万元；在合同全部工程竣工验收后十日内甲方退还乙方安全质保金，超出时间甲方每天付给乙方10%违约金。黄学军主张，涉案拆除工程的发包人北京市门头沟区市政市容管理委员会（以下简称门头沟市政管委）将工程发包给了胡天兴挂靠的拆除公司，然后胡天兴将工程转包给了黄学军，但是胡天兴没有出面签署合同，胡天兴让刘津生出面与黄学军签署了上述《拆除工程施工合同》；黄学军将该合同约定的10万元安全质保金支付给胡天兴后，胡天兴带其去找刘津生，让刘津生在合同书上签了字，其不清楚为何胡天兴要让刘津生签字；关于本案所涉合同，其仅支付了一笔10万元，是向胡天兴支付的，没有支付给刘津生款项。胡天兴对黄学军的上述陈述内容不予认可。胡天兴称自己与黄学军是合作关系，自己负责联系工程，黄学军负责实施拆除，双方口头约定分配拆除所获利润；本案拆除工程是刘津生承揽的，经胡天兴从中联系介绍，刘津生与黄学军签订了合同，将拆除工程整体转包给黄学军，但是黄学军没有将履行该合同所获利益向胡天兴进行分配，双方没有进行结算。胡天兴虽认可黄学军在二小路拆除工程中向其支付了10万元，但认为该款与黄学军和刘津生签署的《拆除工程施工合同》无关，并非合同中约定的安全质保金性质。关于该10万元的性质，胡天兴称属于风险抵押金，目的是保证黄学军按照每平米20元的标准向其支付中介费，拆完之后多退少补，而每平米20元中介费性质为胡天兴的管理费，其给黄学军介绍活后，也管理工地的安全、质量、清理渣土、维护拆迁户的秩序，防止黄学军在拆除过程中将周边尚未拆迁的邻居的财产或人身造成损害。黄学军对胡天兴的上述陈述内容均不予认可。一审审理中，黄学军提交其与胡天兴于2014年6月12日的谈话录音一份，以证明胡天兴指派刘津生签订《拆除工程施工合同》，并收取了10万元质保金。录音中有如下内容：黄学军称：“……当时的合同文本我带过来了，当时不是这个刘津生帮你签的合同吗。”胡天兴称：“嗯。”黄学军称：“合同在这儿呢，这是二小路这个。”胡天兴称：“你拿着吧。”黄学军称：“合同我带过来了，上面刘津生你让刘津生签的字，上面你没签字。”胡天兴称：“没事，没事。”黄学军称：“另外还有一个事，你收的十万块钱还没有给我写收据。”胡天兴称：“那不错。”黄学军称：“收据我带来了，你给我写一个呗。”胡天兴称：“我错不了……我还能坑了你。”黄学军称：“这合同上写有交十万块钱。”胡天兴称：“是、是、是，这不都有吗。”黄学军称：“但是你没有给我写收据。”胡天兴称：“它肯定错不了，你就踏踏实实的啊……”胡天兴认可录音中与黄学军谈话者是其本人，但对黄学军的证明目的不予认可。胡天兴还表示，该录音中自己有“你回去吧，我帮你盯着点，盯着点这事然后我瞅瞅，我这阴历七月份让斌子给你对对，这你也知道错不了期是吧，帮你摘点你先缓几天……”、“……我拿的工程跟你合作……”等表述，说明自己与黄学军是合作关系，并且关于本案二小路拆除工程，双方还需要对账，证明黄学军应当将履行该合同所获利益向胡天兴进行分配，而双方尚没有对账、结算。黄学军对胡天兴的上述意见不予认可，称双方关于二小路拆除工程仅是发包、承包关系，不存在对账、分配利润问题。经询问，黄学军、胡天兴认可双方于2011年在坝房子另有一拆除工程，双方约定黄学军按照拆除面积向胡天兴支付费用。胡天兴表示，关于坝房子的拆除工程，双方也没有结算完毕，且黄学军提供的录音所记载的内容既包括本案二小路拆除工程的事项，也包括坝房子拆除工程的事项。一审审理中，胡天兴提交2009年6月16日刘津生与黄广强签订的二小路拆除工程施工合同一份，证明二小路是由黄广强、黄学军等两个施工队伍一起进行的拆除施工，而黄广强已经结了帐，黄学军没有结账。黄学军对该合同的真实性不予认可。胡天兴还提交了2009年7月5日刘津生与黄学军签订的黑山大街拆除工程施工合同一份，证明黄学军和刘津生私下进行了协议。黄学军称该合同所涉黑山大街拆除工程与本案无关，且合同没有实际履行。黄学军主张，按照合同的约定，未按期退还安全质保金，应每天支付10%的违约金，其主张按照30天计算违约金数额。关于未按期退还安全质保金所造成的实际损失，黄学军称系利息损失。关于安全保证金占用期间的利息起算点，黄学军称，2010年6月1日前，其已经完成了约定的拆除工程，且后续修路工程已经开工，故要求自2010年6月1日起计算利息。经黄学军申请，法院向门头沟市政管委进行了调查。门头沟市政管委工程部工作人员称，门头沟市政管委是二小路拆除工程的发包方，承包方原为北京巨力建筑物拆除有限公司，后变更为北京时顺达建筑拆除有限公司，但承包方的联系人均为胡天兴，其在工程中有事就联系胡天兴，未曾联系过刘津生、黄学军。拆除工程承包价为每平方米35元。二小路拆除工程自2009年6月1日开始，2009年7月份大面积完成，因为有几个“钉子户”，最后在2010年11月份拆除完毕。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，刘津生经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利。关于本案《拆除工程施工合同》的责任主体，首先，根据谈话录音的内容，黄学军反复提及“刘津生帮你签的合同”、“你让刘津生签的字，上面你没签字”，胡天兴在对话中均未提出异议。其次，合同约定黄学军交付甲方10万元安全质保金，而胡天兴就本案二小路拆除工程收取了黄学军人民币10万元，且根据谈话录音内容，黄学军称：“你收的十万块钱还没有给我写收据”、“这合同上写有交十万块钱”，胡天兴称：“是、是、是，这不都有吗。”黄学军称：“但是你没有给我写收据。”胡天兴称：“它肯定错不了，你就踏踏实实的啊……”。根据上述事实能够确认，胡天兴收取的10万元即为合同中载明的10万元安全质保金。第三，根据调查结果，二小路拆除工程的承包单位虽有变更，但承包单位与发包方门头沟市政管委之间的联系人均为胡天兴，而发包方未曾联系过刘津生、黄学军。结合上述三个方面的事实，法院对黄学军关于胡天兴系本案拆除工程的实际发包人、胡天兴让刘津生出面与黄学军签订合同的主张予以采信。故胡天兴应为本案《拆除工程施工合同》的实际责任主体。另应指出，刘津生作为成年人，其对自己在合同上签字的法律后果应该有清楚的认识，并应当承担因该合同所产生的相应法律责任。综上，法院确认胡天兴、刘津生应共同向黄学军承担因本案《拆除工程施工合同》所产生的法律责任。根据《建设工程安全生产管理条例》的有关规定，拆除工程应由具有相应资质等级的施工单位施工。黄学军以个人身份承揽涉案拆除工程，违反了法律规定，本案拆除工程合同法律关系应属无效。因本案拆除工程在2010年11月份已经实际履行完毕，具有施工安全保障性质的10万元安全质保金应于拆除完毕后及时返还黄学军。故对于黄学军要求胡天兴、刘津生返还安全质保金10万元的诉讼请求，法院予以支持。因双方之间的合同法律关系无效，黄学军无权按照合同约定的违约金条款要求支付违约金。但鉴于上述资金被占用期间必然给黄学军造成利息损失，法院酌情确定胡天兴、刘津生应按照中国人民银行同期贷款利率向黄学军支付自2010年12月1日起至实际给付之日止的利息。胡天兴辩称自己在二小路拆除工程中与黄学军是合作关系，双方应分配拆除所获利润，且尚没有进行结算。关于该答辩意见，谈话录音中虽然有涉及“对账”的内容，但黄学军、胡天兴认可双方于2011年在坝房子另有一拆除工程，双方约定黄学军按照拆除面积向胡天兴支付费用，且胡天兴称双方关于坝房子的拆除工程也没有结算完毕，录音所记载的内容既包括本案工程事项，也包括坝房子拆除工程的事项，故仅凭谈话录音的内容，尚不足以证明本案二小路拆除工程尚需对账、结算，更不足以证明在二小路拆除工程中胡天兴与黄学军存在分配利润的约定。而胡天兴未能就该答辩意见提供充分的证据予以证实，故法院对其答辩意见不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:
一、胡天兴、刘津生于本判决生效之日起七日内连带返还黄学军安全质保金十万元，并按照中国人民银行同期贷款利率向黄学军支付自
二○一○年十二月一日起至实际给付之日止的利息。
二、驳回黄学军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，民事活动应当遵循公平、诚实信用原则。原审法院依本案事实认定胡天兴为本案所涉工程的发包人，胡天兴让刘津生与黄学军签订合同，故认定胡天兴为本案所涉合同的实际责任人。基于此，作出胡天兴、刘津生共同向黄学军返还安全质保金的处理并无不当。胡天兴上诉请求因无事实与法律依据，本院不予支持。刘津生经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费二千三百元，由胡天兴负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 刘新泉
代理
审判员 赵 蕾
代理
审判员 夏根辉
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 叶康喜 来源：百度“”