广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终4340号上诉人（原审原告）佛山市南海区西樵联顺五金配件加工厂，住所地广东省佛山市南海区。经营者张希正，厂长。委托代理人薛金波，广东格新律师事务所律师。委托代理人黄丽，广东格新律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）杨先妹，女，汉族，住湖南省沅陵县，公民身份号码×××。委托代理人覃燕萍，广东千庭律师事务所律师。委托代理人沈庆珊，广东千庭律师事务所律师。
上诉人佛山市南海区西樵联顺五金配件加工厂（以下简称联顺五金厂）因与被上诉人杨先妹劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第2523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条第一款、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十六条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决：“一、确认原告佛山市南海区西樵联顺五金配件加工厂与被告杨先妹之间的劳动关系于2015年6月23日由被告杨先妹提出解除。
二、原告佛山市南海区西樵联顺五金配件加工厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资28760.64元予被告杨先妹。
三、原告佛山市南海区西樵联顺五金配件加工厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金20790元、一次性工伤医疗补助金4620元、一次性伤残就业补助金18480元予被告杨先妹，双方终结工伤保险关系。
四、原告佛山市南海区西樵联顺五金配件加工厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付劳动能力鉴定费87元予被告杨先妹。
五、原告佛山市南海区西樵联顺五金配件加工厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金2696.31元予被告杨先妹。
六、原告佛山市南海区西樵联顺五金配件加工厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费1400元予被告杨先妹。
七、原告佛山市南海区西樵联顺五金配件加工厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院护理费1700元予被告杨先妹。
八、驳回原告的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”上诉人联顺五金厂不服原审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定双方之间于2014年1月21日即存在劳动关系与事实不符。联顺五金厂在一审中已经提交证据证明，联顺五金厂注册于2014年1月21日，而当日是农历的腊月二十一日，也即还有九天即过春节。按照惯例和生活常识，联顺五金厂不可能在农历春节前招工。一审判决罔顾客观事实，毫无生活常识，认定杨先妹在联顺五金厂注册之日即入职，显属错误。
二、一审判决认定，杨先妹月工资为3500元与事实不符。如前所述，杨先妹入职应在2014年2月份，由于工伤事故也发生在2月份，所以联顺五金厂提交该月份工资表符合客观事实，并非未能提交完整的工资支付凭证。一审法院在错误地认定杨先妹入职时间的情况下，进而错误地认定了杨先妹的工资。
三、一审法院认定各项赔偿额错误，联顺五金厂认为应当按照如下方式认定联顺五金厂应承担的赔偿责任。联顺五金厂认为，杨先妹在职期间工资为人民币1157.04元／月。因此应按照该工资为基数计算其一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期待遇。杨先妹入职仅不到一个月，因工伤离开该工作岗位进行休养，后自己提出离职，属于自愿辞职，联顺五金厂不应支付经济补偿金；杨先妹主张的劳动能力鉴定费用，无法律依据。综上，联顺五金厂上诉请求：1.判令撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第2523号民事判决第二、三、四、五项内容：2.判决联顺五金厂仅需承担人民币21983.76元的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，仅需承担人民币18512.64元的停工留薪期工资，无需向杨先妹支付劳动能力鉴定费和经济补偿金；3.本案诉讼费由联顺五金厂承担。对于联顺五金厂的上诉，杨先妹答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回联顺五金厂上诉请求。当事人在二审期间均没有新的证据材料提交。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。联顺五金厂对原审判决第一、六、七项没有异议，本院对该项判决径行维持。关于杨先妹的入职时间问题。联顺五金厂上诉主张杨先妹于2014年2月6日入职，而原审认定的杨先妹入职时间即2014年1月21日属于春节期间，此时入职不符合常理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，诉讼中，联顺五金厂没有提供杨先妹入职的相关登记资料以备审查，应承担举证不能的不利后果。原审判决根据公平合理原则，确定杨先妹于联顺五金厂注册成立之日即2014年1月21日入职符合法律规定，并无不妥。关于杨先妹受伤前的平均工资问题。联顺五金厂上诉主张杨先妹入职不满一个月即发生工伤事故，因此，联顺五金厂仅有杨先妹当月的工资记录亦属于合理。联顺五金厂主张杨先妹工资标准为1157.04元／月，而杨先妹主张其每月工资为3500元。如上所述，由于本院认定杨先妹于2014年1月21日入职，而联顺五金厂作为用人单位只提交了2014年2月份的工资表，未能提供完整的工资支付凭证证实杨先妹的实际工资情况，应承担举证不能的法律后果，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，应采信杨先妹主张的工资数额即3500元／月。据此，原审判决根据杨先妹的工伤等级并以3500元／月的工资标准计算出杨先妹的工伤待遇，符合法律规定，本院依法予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。杨先妹在仲裁阶段以联顺五金厂未为其参加社会保险为由要求解除劳动关系并支付经济补偿金，本案属于杨先妹行使单方解除权而解除，因此，应当审查杨先妹所主张的事由是否成立。经查，联顺五金厂确实存在未为杨先妹参加社会保险的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款的规定，联顺五金厂依法应向杨先妹支付解除劳动关系的经济补偿金。由于杨先妹在联顺厂工作的年限为1年5个月，故联顺五金厂应向杨先妹支付解除劳动关系的经济补偿金5250元（3500元／月×1.5个月）。由于杨先妹未对仲裁裁决的内容提起诉讼，视为其同意联顺五金厂按照仲裁裁决的内容进行支付，即联顺五金厂应向杨先妹支付解除劳动关系的经济补偿金2696.31元。原审判决对此处理正确，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区西樵联顺五金配件加工厂负担。本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一六年八月二十四日
书记员 禤丽欣 关注微信公众号“”