湖北省荆州市荆州区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1003民初350号原告湖北大正投资担保有限公司，住所地荆州市荆州区荆东路54号。法定代表人颜家银，该公司董事长。委托代理人王大志，湖北天典律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告荆州市平云卫生用品有限公司，住所地监利县容城镇工业园路52号。法定代表人廖平，该公司董事长。被告廖平。被告邹晓荣。被告张国云。被告廖红燕。五被告共同委托代理人蓝咏帆，湖北睿军律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告湖北大正投资担保有限公司（以下简称大正公司）与被告荆州市平云卫生用品有限公司（以下简称平云公司）、廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成由
审判员杜振虎担任
审判长、
审判员张法忠、
审判员杨玲参加的合议庭，于2016年4月21日公开开庭进行了审理。原告湖北大正投资担保有限公司的委托代理人王大志，被告荆州市平云卫生用品有限公司、廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕的共同委托代理人蓝咏帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大正公司诉称：2014年7月25日，被告平云公司向湖北银行股份有限公司监利支行贷款400万元。原告应被告平云公司的申请，为其上述贷款向湖北银行股份有限公司监利支行提供连带责任保证。
原告与被告平云公司签订《反担保抵（质）押合同》，被告平云公司将其公司股东廖平560万元股权、张国云2**万元股权质押给原告作为反担保；将被告平云公司拥有的机器设备（见证据设备清单）质押给原告作为反担保，双方办理了质押登记。被告还将其拥有的位于监利县容城镇城东工业园区证号为监国用（2006）第011309185号、面积为42091.29平方米的土地使用权抵押给原告，双方办理了抵押登记，他项权证号为监他项（2014）第2014-101号。被告廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕与原告签订《不可撤销的保证协议书》，向原告提供连带责任保证作为反担保。贷款到期后，被告平云公司没有按照约定偿还贷款，为维护担保信誉，原告履行了担保责任，向湖北银行股份有限公司监利支行代偿借款本息4192390.93元。原告多次向被告平云公司催收代偿款，但被告平云公司拒不偿还。被告的行为，违反了合同约定，严重损害了原告的合法权益，为此特诉请判令被告荆州市平云卫生用品有限公司支付原告代偿款4192390.93元及从2015年11月27日始按日万分之五赔偿违约金至还清所有债务止，判令被告廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕对被告荆州市平云卫生用品有限公司的上述债务承担连带赔偿责任，判令原告对廖平所有的荆州市平云卫生用品有限公司560万元股权享有优先受偿权，对张国云所有的荆州市平云卫生用品有限公司240万元股权享有优先受偿权，判令原告对被告公司的设备（见证据设备清单）享有优先受偿权，判令原告对被告所拥有的位于监利县容城镇城东工业园区证号为监国用（2006）第011309185号、面积为42091.29平方米的土地使用权享有优先受偿权，被告承担本案的诉讼费。
被告平云公司、廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕在答辩期未提交答辩状，庭审时辩称：原告的诉讼请求应该以原告提供证据为准。原告大正公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：原告大正公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、被告平云公司工商登记信息、被告廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕的身份证复印件。证明原、被告诉讼主体资格。证据二：《流动资金借款合同》、《委托保证合同》、《保证合同》。证明（1）被告平云公司与湖北银行监利支行签订借款合同贷款人民币400万元，贷款期限为十二个月。（2）原告受被告平云公司的委托，为其400万元贷款向湖北银行监利支行提供连带责任保证。（3）原告请求被告平云公司支付利息、担保费及违约金的依据。证据三：《反担保抵（质）押合同》、土地使用权他项权证、动产抵押登记书及设备清单、股权出质设立登记通知二份、《不可撤销的保证协议》。证明（1）被告平云公司以其所有的土地使用权、机器设备、股权为平云公司的上述债务向原告提供反担保抵（质）押，并办理了相应的抵（质）押登记手续。（2）被告廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕以其个人财产为平云公司的上述债务向原告提供反担保连带责任保证。证据四：代偿证明、借款扣款回单。证明原告按照约定履行保证责任向湖北银行监利支行代偿了平云公司的债务共计人民币4192390.93元。被告平云公司、廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕在举证期未向本院提交相关证据。经庭审质证，被告平云公司、廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕对原告的证据一、证据二、证据三、证据四均无异议，原告的证据一、二、三、四构成完整的证据链，本院予以采信。
经审理查明：2014年，被告平云公司因向案外人湖北银行股份有限公司监利支行申请借款，与案外人湖北银行股份有限公司监利支行（以下简称“湖北银行监利支行”）签订编号为C2014借200607110002的《流动资金借款合同》一份，合同约定借款金额为肆佰万元整，借款期限为12个月，起始日以第一次放款时的贷款转存凭证所载实际放款日期为准；借款用途为购买原材料；借款利率为起息日基准利率上浮30%，在借款期限内保持不变；借款按月结息，结息日为每月的20日。2014年7月25日，原告大正公司与被告平云公司签订编号为2014年委字第2014020725号《委托保证合同》，合同约定：原告根据被告的申请，同意为被告平云公司向案外人湖北银行监利支行的4000000元借款及利息等提供保证；保证期间为主合同约定的主债务履行期届满之日起6个月；保证方式为原告在其保证范围内为被告平云公司债务承担连带责任保证；原告在履行了保证义务代被告平云公司清偿债务后，有权向其追偿，要求其归还原告垫付的全部款项和自付款之日起的利息（利息按银行同期存款利率计算）以及原告的其他费用和损失；被告平云公司应向原告支付担保费12万元整，并在原告与债权人签订担保合同之前一次缴清；主合同到期后如被告平云公司未能按主合同要求还本付息，造成原告不能解除担保责任的，从到期之日起，原告就尚未偿还部分向被告平云公司按原价标准收取担保费，另按日息万分之五收取违约金；被告平云公司对本合同项下的其所有义务和责任以抵（质）押保证的方式向原告提供反担保，并以抵（质）押方式为其向原告承担连带保证责任。同日，原告大正公司与被告平云公司签订了编号为2014年抵字第2014020725号《反担保抵（质）押合同》，合同约定：抵（质）押物包括平云公司股东廖平560万元股权，张国云2**万元股权、平云公司的机器设备、平云公司享有使用权的位于监利县容城镇城东工业园区的42091.29平方米土地（证号为监国用2006第011309185号、其上有证号为监利房权证容字第××号、第××号、第××号的13544.97平方米的房产）、平云公司的面积为7820平方米的新建厂房。双方均认可上述抵押物的抵押价值为人民币肆佰万元；抵押范围包括保证合同中约定的保证担保范围，被告平云公司应向原告支付的违约金、赔偿金、损失费用及担保本息，实现抵押权的费用。在原告履行代偿义务后的25日内未受到被告平云公司清偿的，原告可依照法律允许的形式以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后所得价款仍不足以清偿的，原告有权就不足部分继续向被告平云公司追偿。《反担保抵（质）押合同》签订前，原被告已就上述股权出质办理了登记、就机器设备办理了动产抵押登记（登记编号为监工商押登字（2014）第034号），就土地使用权办理了抵押登记，取得了权证号为监他项（2014）第2014-101号的他项权证。2014年7月25日原告大正公司与被告平云公司、廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕签订了编号为2014年保字第2014020725号的《不可撤销的保证协议书》，协议书约定：被告平云公司向湖北银行监利支行的借款到期后，若被告平云公司不能按期、足额清偿贷款本息，被告廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕自愿以所属名下之财产对被告平云公司的债务承担不可撤销的无限连带保证责任，在原告承担保证责任后，原告有权向被告平云公司、廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕追偿，追偿金额为被告平云公司未偿还的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、公诉费、鉴定费、估价费、登记费、过户费、保管费）和所有其他应付费用；借款到期后，若被告平云公司不能按期、足额清偿贷款本息，在原告承担保证责任后，有权向人民法院申请强制执行，被告平云公司、廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕愿意接受强制执行，并放弃抗辩权。执行的范围包括：被告平云公司、廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕所属名下的营业收入、流动资产、固定资产、股权、专利权、对外债权及被告廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕个人名下的存款等一切可执行的财产。违约金从原告承担保证责任次日起，每天按原告承担保证责任后银行向原告出具的代偿凭证上全部金额的万分之五收取。2014年7月28日，原告大正公司应被告平云公司申请与案外人湖北银行监利支行签订合同编号为C2014Y保200607110001号《保证合同》，约定原告为被告平云公司与案外人湖北银行监利支行签订的《流动资金借款合同》项下的债务提供连带保证责任，保证范围为本金肆佰万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向湖北银行监利支行支付的其他款项、湖北银行监利支行实现债权与担保权利而发生的费用；保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。借款到期后，因被告平云公司未按期、足额向湖北银行监利支行偿还借款本息，2015年11月27日，湖北银行监利支行从原告大正公司账户上扣划贷款本金400万元，利息33763.21元，罚息157300元，复利1327.72元，共计4192390.93元。截止法庭辩论终结之日，被告尚未支付原告上述代偿款及违约金。另查明，被告平云公司享有使用权的位于监利县容城镇城东工业园区的42091.29平方米土地（证号为监国用2006第011309185号、其上有证号为监利房权证容字第××号、第××号、第××号的三宗房产）已在先抵押给他人，原告大正公司与被告平云公司就该宗土地和房产办理的他项权利为顺序三。
本院认为，被告平云公司与原告大正公司签订的《委托保证合同》、《不可撤销的保证协议书》，与案外人湖北银行监利支行签订的《流动资金借款合同》，被告廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕与大正公司签订的《不可撤销的保证协议书》均系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，双方之间的借款、担保关系均为有效，本院予以确认，各方当事人均应按合同约定履行义务。主债务人平云公司向湖北银行监利分行借款4000000元之后，没有按约定期限偿还借款本息，大正公司作为保证人为其代偿了借款本息4192390.93元后，有权向主债务人平云公司追偿。对大正公司要求被告平云公司支付代偿款4192390.93元及违约金的请求，本院予以支持。被告廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕作为反担保人，应当对上述债务承担连带责任。对被告逾期支付违约金的计算，委托保证合同中关于违约责任的约定为“未偿还部分按原价标准收取担保费，另按日息万分之五收取违约金”，而《不可撤销的保证协议书》中约定为“违约金从原告大正公司承担保证责任次日起，每天按原告承担保证责任后银行向其出具的代偿凭证上全部金额的万分之五收取”，案外人湖北银行监利支行出具的代偿证明载明其在原告大正公司的账户上扣划了4192390.93元本息。故对逾期支付的违约金应以4192390.93元为基数，从大正公司承担保证责任次日即2015年11月28日起按日万分之五计算。
原告大正公司与被告平云公司签订的《反担保抵（质）押合同》中约定用公司股东廖平、张国云所有的股权出质，虽张国云未在合同上签字，但办理了股权出质登记，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，应视为对合同的追认，该合同有效。依照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”，本案中，质权已设立。被告平云公司用其所有的机器设备向原告大正公司提供反抵押担保并办理了动产抵押登记，用其享有使用权的位于荆州市监利县容城镇城东工业园区的土地使用权向原告大正公司提供反抵押担保并办理了抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”、第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”、第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；……（四）生产设备、原材料、半成品、产品；……抵押人可以将前款所列财产一并抵押”的规定，抵押权均已设立。因被告平云公司未按约履行还款义务，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”、第二百一十九条第二款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿”的规定，被告平云公司应当承担抵押责任，原告大正公司可以实现质权，且对被告平云公司抵押的机器设备享有优先受偿权。因被告平云公司同时用该土地使用权向他人设立了抵押，原告大正公司抵押权设立在后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十八条“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权”的规定，原告大正公司在上述土地使用权价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分享有优先受偿权。因被告平云公司、廖平、张国云在反担保中提供了物的担保，同时被告廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕提供了人的保证，保证协议中并未约定实现债权的顺序，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，原告大正公司应当先就被告平云公司提供的物的担保实现债权。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第一百零七条、《中国人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十一条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条、第二百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，
判决如下：
一、被告荆州市平云卫生用品有限公司支付原告湖北大正投资担保有限公司代偿款4192390.93元并支付相应的违约金（违约金以4192390.93元为基数按日万分之五的利率自2015年11月28日起计算至本判决确定的履行之日止）。
二、被告荆州市平云卫生用品有限公司届时不履行第一项还款义务，原告湖北大正投资担保有限公司可以与被告荆州市平云卫生用品有限公司协议，以荆州市平云卫生用品有限公司自有抵押物（以抵押登记为准）折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款按抵押登记顺位由原告湖北大正投资担保有限公司在上述债权范围内优先受偿。
三、如上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，不足部分原告湖北大正投资担保有限公司可以与被告廖平、张国云协议以出质股权（以质押登记为准）折价，或者申请以拍卖、变卖质押财产所得的价款由原告湖北大正投资担保有限公司在实现抵押权后仍未能清偿的范围内优先受偿，仍不足部分由被告荆州市平云卫生用品有限公司继续清偿并由被告廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕继续承担连带保证责任；或者不足部分直接由被告廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕承担连带保证责任。
四、驳回原告湖北大正投资担保有限公司的其他诉讼请求。以上给付内容，于本判决生效之日起十日内履行；逾期履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。本案受理费40339元、保全费5000元，由被告荆州市平云卫生用品有限公司、廖平、邹晓荣、张国云、廖红燕共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件诉讼费，收款人：湖北省荆州市中级人民法院，帐号：17×××30，开户行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 杜振虎
审判员 张法忠
审判员 杨 玲
二〇一六年八月二十四日
书记员 黄薇薇 来自：