上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终8371号
上诉人（原审原告）：上海年年有余服饰有限公司。
法定代表人：匡文，总经理。
委托诉讼代理人：梁洁，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：谈淑萍，XX年XX月XX日出生，汉族。
委托诉讼代理人：胡兰霞，上海市新闵律师事务所律师。
上诉人上海年年有余服饰有限公司（以下简称年年有余公司）因与被上诉人谈淑萍劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初7996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人年年有余公司的委托诉讼代理人梁洁，被上诉人谈淑萍的委托诉讼代理人胡兰霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。年年有余公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无须支付谈淑萍赔偿金和未休年休假工资。事实和理由：年年有余公司因经营发生严重困难被迫关闭上海的全部店铺和专柜，导致其与谈淑萍签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同客观上无法继续履行，年年有余公司为此与谈淑萍进行沟通协商，包括调整工作地点、支付经济补偿金等。尽管谈淑萍对此事实予以否认，但谈淑萍在一审中关于年年有余公司承诺支付法定标准一半的经济补偿金的陈述，仍然部分印证双方曾进行协商但无法就变更劳动合同达成一致的事实。另外，部分劳动者明确承认年年有余公司曾就劳动地点的调整与员工进行沟通但遭到员工拒绝。双方在沟通协商过程中还因情绪激动而发生肢体冲突并报警，结合本案的其他细节，可以合理推导出是在沟通协商劳动合同变更事宜。故一审法院认定年年有余公司违法解除劳动合同，系认定事实和适用法律错误。关于年休假工资，年年有余公司已经安排谈淑萍调休，不应再支付未休年休假工资。谈淑萍辩称，年年有余公司未与谈淑萍就劳动合同变更进行协商。谈淑萍未享受年休假，年年有余公司亦未支付未休年休假工资。故不同意年年有余公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持一审判决。年年有余公司向一审法院起诉请求：判令其无须支付谈淑萍违法解除劳动合同赔偿金人民币28,560.78元、未休年休假工资2,188.57元。一审法院认定事实：谈淑萍系本市户籍从业人员。年年有余公司分别于2011年7月22日及2015年11月20日为谈淑萍办理了网上招退工登记备案手续，于2011年8月11日及2015年11月25日，分别为谈淑萍办理了社会保险的转入及转出手续。年年有余公司以店铺销售业绩长期未达商场要求而被迫关闭为由，于2015年10月15日解除与谈淑萍的劳动合同。2015年12月14日，谈淑萍向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求年年有余公司支付违法解除劳动合同的赔偿金等。该仲裁委员会于2016年1月13日作出裁决：年年有余公司支付谈淑萍违法解除劳动合同的赔偿金28,560.78元、未休年休假工资2,188.57元。年年有余公司不服，诉至一审法院。谈淑萍于仲裁审理期间提供了一份落款日期为2015年10月13日的通知。该通知内载：“因销售业绩未达商场（物业方）要求，公司在上海的部分店铺已被迫关闭，2015年9月份起多数员工停工、停产，经公司研究决定解除以下人员的劳动合同，具体内容如下：
一、自2015年10月15日起解除以下15名员工的劳动合同（名单见附一）。……解除劳动合同的员工，……同时可以与公司协商解除劳动合同的有关经济补偿事宜，也可以依法直接申请劳动仲裁……”。谈淑萍在所附解除劳动合同人员名单中。年年有余公司对此陈述，2015年8月，其在上海的专柜均撤柜，年年有余公司与员工进行了协商，但遭员工拒绝。在未能就变更合同事宜与员工达成一致的情况下，年年有余公司无奈与谈淑萍解除劳动合同。故年年有余公司的解除行为不属违法解除。谈淑萍对此陈述，年年有余公司从未与谈淑萍进行过协商。2015年10月13日，年年有余公司突然张贴解除通知。当时年年有余公司仅同意支付谈淑萍法定标准一半的经济补偿金，谈淑萍想尽快拿到补偿，表示只要年年有余公司出具书面材料可以同意年年有余公司的方案。但年年有余公司拒绝出具，故谈淑萍只得申请仲裁。对于年休假一节，年年有余公司陈述，根据公司员工手册的规定，年休假应在当年度休完，过期作废，谈淑萍对此均是明知的，故其无须支付谈淑萍2014年度的年休假工资。而2015年度的年休假，其已安排谈淑萍休息完毕。谈淑萍对年年有余公司上述陈述未予认可，并称，其主张的2014年度、2015年度的年休假均未能享受，另，年年有余公司系突然宣布解除劳动合同，其也不可能来得及申请休年休假，且年年有余公司也未支付其相应的年休假工资。年年有余公司与谈淑萍于一审庭审中表示，同意以谈淑萍提供的工资计算清单中载明的2014年10月至2015年9月期间的实发工资数额作为谈淑萍离职前上推12个月工资的计算基数及未休年休假折算工资的计算基数。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，年年有余公司陈述，其在撤柜后就劳动合同的变更事宜与谈淑萍进行了协商，但年年有余公司未能提供任何具有证明力的证据证明其上述陈述，故应当承担举证不能的后果。年年有余公司应当根据劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定，支付谈淑萍违法解除劳动合同的赔偿金。现仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金的数额并未高于法定标准，且谈淑萍亦要求年年有余公司按仲裁裁决履行，故一审法院对此予以确认。综上，年年有余公司不同意支付谈淑萍赔偿金之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。对于年年有余公司不同意支付谈淑萍未休年休假工资之请求，一审法院认为，年年有余公司就其有关员工手册规定年休假必须当年休完、过期作废一节之陈述，未提供任何证据证明，且此规定亦不合理。另，年年有余公司也未能提供证据证明其已安排谈淑萍休完2015年度的年休假。故谈淑萍要求年年有余公司按仲裁裁决履行，支付其2014及2015年未休年休假工资之请求有依据，一审法院予以支持。年年有余公司不同意支付谈淑萍上述未休年休假工资之请求，无依据，一审法院不予支持。一审法院判决：
一、上海年年有余服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付谈淑萍违法解除劳动合同的赔偿金28,560.78元。
二、上海年年有余服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付谈淑萍未休年休假工资2,188.57元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海年年有余服饰有限公司负担。
经审理查明，一审认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于年年有余公司解除与谈淑萍的劳动合同是否符合法律规定的争议。年年有余公司主张，其因经营发生严重困难被迫关闭上海的全部店铺和专柜，导致与谈淑萍的劳动合同无法继续履行，经协商无法就变更劳动合同达成一致而解除劳动合同。根据劳动合同法第四十条第（三）项之规定，用人单位合法解除劳动合同，须同时满足以下条件：（一）客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；（二）经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。年年有余公司主张，谈淑萍曾在一审中陈述年年有余公司承诺支付法定标准一半的经济补偿金，该陈述部分印证双方曾进行协商但无法就变更劳动合同达成一致的事实。对此，
本院认为，经济补偿金的协商属于劳动合同解除的协商范畴，与劳动合同变更的协商不能等同。故年年有余公司的前述观点，本院实难认同。双方因发生肢体冲突并报警的事实，也难推导出双方曾协商劳动合同的变更。综上，在年年有余公司未提供有效证据的情况下，本院难以认定年年有余公司已经履行了协商变更劳动合同的程序。故年年有余公司解除与谈淑萍的劳动合同，不符合劳动合同法第四十条第（三）项之规定，系违法解除劳动合同。关于年休假的争议。年年有余公司主张已经安排谈淑萍休假，劳动者则予以否认，在此情况下，年年有余公司未提供有效证据证明，本院对其主张，不予采纳。一审法院认定年年有余公司应当支付劳动者年休假工资，并无不当，本院予以认同。综上，年年有余公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。一审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海年年有余服饰有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 钱文珍
代理
审判员 陈蓓蓉
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 王 申附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 百度搜索“”