江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）苏01刑终359号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐盾，男，汉族，1976年7月8日出生，无业。因本案于2015年10月16日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。原审被告人陈彪，男，汉族，1964年10月15日出生，无业。因本案于2015年10月16日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。原审被告人王树才（别名：田某），男，汉族，1970年1月1日出生，无业。2003年11月因犯收购赃物罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。因本案于2015年10月19日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。原审被告人陈某甲（别名：周某），男，汉族，1979年10月17日出生，广州辉腾挖机配件公司员工。2007年6月因犯盗窃罪被判处拘役四个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因本案于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2016年5月6日被取保候审。原审被告人李某，男，汉族，1985年11月27日出生，无业。因本案于2015年10月16日被刑事拘留，同年11月15日被取保候审。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人徐盾、陈彪、王树才、陈某甲、李某犯非法经营罪一案，于2016年5月4日作出(2016)苏0102刑初4号刑事判决。原审被告人徐盾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省南京市人民检察院意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年以来，被告人徐盾、陈彪、王树才在没有药品经营许可证的情况下，多次收购药品并进行销售；被告人陈某甲为被告人陈彪和徐盾的药品交易时行居间介绍；被告人李某受被告人徐盾雇佣，负责每次药品交易的接货、记账、送货。具体犯罪事实分述如下：1.2015年6月至9月，被告人徐盾、李某向江苏常响药业有限公司（以下简称常响公司）出售药品共计人民币431万余元（以下币种均为人民币）；2015年10月15日，民警查获被告人徐盾、李某准备用于销售的价值59万余元的药品。2.2015年7月至10月，被告人陈彪通过陈某甲居间介绍，向被告人徐盾五次出售药品共计120万余元；2015年10月15日，民警查获被告人陈彪准备用于销售的价值99万余元的药品。3.2015年8月至10月，被告人王树才三次向被告人陈彪出售药品共计30万元左右；2015年10月18日，民警查获被告人王树才准备用于销售的价值97万余元的药品。2015年10月15日，被告人徐盾、陈彪、陈某甲、李某被抓获归案；同年10月18日，被告人王树才被公安机关抓获归案。原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人徐盾、陈彪、王树才、陈某甲、李某的供述和辩解，证人陈某乙、祝某、陈某丙、邵某、许某、陈某丁等人的证言，徐盾农业银行卡客户信息、交易明细，宋建飞借记卡客户信息、交易明细、手机微信照片、送货单复印件、账本复印件、刑事摄影照片、扣押清单、江苏省医药公司药品销售价格表、人口信息资料、刑事判决书、释放通知书等证据证实。原审法院认为，被告人徐盾、陈彪、王树才、陈某甲、李某违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
被告人徐盾和李某共同实施非法经营行为，系共���犯罪；被告人陈彪和陈某甲共同实施部分非法经营行为，亦系共同犯罪；被告人徐盾与被告人陈彪在各自共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈某甲、李某在各自共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。根据被告人陈某甲、李某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对被告人陈某甲、李某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，以非法经营罪判处被告人徐盾有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人陈彪有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人王树才有期徒刑五年，��处罚金人民币六万元；判处被告人陈某甲有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人李某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；扣押在案的药品予以没收；禁止被告人李某、陈某甲在缓刑考验期内从事经营药品行为。上诉人徐盾上诉提出，其系宿迁康力公司员工，不存在借用许可证事实，不构成非法经营犯罪。江苏省南京市人民检察院经过阅卷认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议不开庭审理，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人徐盾，原审被告人陈彪、王树才、陈某甲、李某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人在本院审理期间，对原审判决认定的事实未提供新的证据。本院对原审人民法院认定的事实和质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐盾、原审被告人陈彪、王树才、陈某甲、李某违反国家规定，未经许可经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人徐盾提出的其不构成非法经营罪的有关上诉理由，经查，在案证据证实上诉人徐盾经营的药品系社会流散药品，所经营药品未通过宿迁康力公司流转，资金亦未通过宿迁康力公司收支，故虽有通过宿迁康力公司违规开具相关发票之外在表现形式，但其行为实质仍为未经许可个人经营药品，依法应以非法经营罪定罪处罚。徐盾辩解其系宿迁康力公司员工得不到证据的印证。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。江苏省南京市人民检察院的书面阅卷意见成立，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适��，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 王瑞琼
审判员 汪 波
审判员 刘天虹
二〇一六年八月二十四日
书记员 朱广霞 搜索“”