湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终827号
上诉人（一审被告）：宜昌梅子垭市场建设开发有限公司。住所：湖北省宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处梅子垭村*组。
法定代表人：洪昌龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘健，该公司职员。
委托诉讼代理人：ＸＸ伟，该公司职员。
被
上诉人（一审原告）：刘小青，自由职业者。
委托诉讼代理人：刘道炎，湖北三立律师事务所律师。
被
上诉人（一审原告）：李旭日，自由职业者。
委托诉讼代理人：胡洋，湖北真原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘道炎，湖北三立律师事务所律师。
原审
第三人：金碧物业有限公司宜昌分公司。住所：湖北省宜昌市夷陵区发展大道恒大绿洲**号楼*层商铺。
负责人：雷梦婕，该分公司负责人。
委托诉讼代理人：米俊波，该分公司职员。上诉人宜昌梅子垭市场建设开发有限公司（以下简称梅子垭公司）与被上诉人李旭日、刘小青，原审第三人金碧物业有限公司宜昌分公司商品房买卖合同纠纷一案，湖北省宜昌市中级人民法院作出（2015）鄂宜昌中民二初字第00072号民事判决，梅子垭公司不服，向本院提出上诉，本院依法组成由
审判员杨文雄担任
审判长，
审判员梅启勇、
审判员李治国参加的合议庭，于2016年8月16日由
书记员赵芬担任法庭记录，公开开庭审理了本案。上诉人梅子垭公司委托的诉讼代理人，被上诉人李旭日、刘小青共同委托的诉讼代理人，第三人金碧物业公司委托的诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梅子垭公司上诉的主要理由，一是一审判决基本事实不清，表现为，1、一审判决支持被上诉人与上诉人解除合同的主要依据为“规划建设中的五星级酒店是否正常经营对涉案商铺买卖合同的订立及价格具有重大的影响。”但一审中，被上诉人就这一事实未提供任何证据证明该酒店是否正常经营对其造成的重大影响。其二，其提供的证据（一审判决中证据五）认定其宣传资料为宜昌恒大绿洲官网的宣传资料。对于其提供的资料是否为宜昌恒大绿洲官网没有提供任何其他佐证，上诉人也在庭审中明确表示对于其提供资料的真实性不予认可，一审法院仅凭被告提供的相应的截图复印件就认定了上述事实上，属于事实未查清。2、对于配套设施，双方在合同中早有预定。合同明确约定“恒大绿洲系分期开发，根据政府批准的规划方案，基础设施与公共配套建筑也将分期建设交付……交付时间不迟于恒大绿洲最后一期竣工交付时间。公共配套建筑的竣工并达到使用条件、投入使用（如商铺开业）的具体时间由相关买受人或经营者最终确定。因此，基础设施或公共配套建筑只需要在恒大绿洲最后一期竣工交付即符合双方的合同约定，事实上目前恒大绿洲项目还在开发建设过程中，最后一期还未竣工，一审法院以此作为解除合同的依据无任何事实依据。其二，一审法院认为上诉人应提供恒大绿洲目前未竣工（非最后一期）的证据明显违反谁主张谁举证的证据规则，既然被上诉人以此为由主张解除合同，就应该提供相应证据证明恒大绿洲项目已经全部开发完毕，已经竣工的证据，该证据属于被上诉人的举证责任，应由被上诉人提供相应的证据证明该项事实；二是一审法院适用法律错误，表现为：1、根据合同法的相关规定，在法律规定的情形及合同约定情形成就时，合同方能解除。双方关于配套设施的约定没有违反法律规定，反而双方在合同中明确约定为配套设施不迟于恒大绿洲最后一期交付，目前恒大绿洲还在开发建设过程中，上诉人依据合同的约定没有任何违约行为，同时被上诉人也没有符合法定解除的情形存在。因此，法院以上诉人违反了“合同没有约定履行期间的，应在合理期限内履行“为由支持合同解除属于适用法律错误。2、法院以商品房买卖合同司法解释第三条认为配套设施是否投入使用对房屋价格的确定产生了重大影响。且不说被上诉人提交宣传资料的证明力及是否符合证据规则的规定，也不说双方当事人是否就配套设施作出了约定。被上诉人既没有提供相应的证据证明酒店是否投入使用对其房屋的价格产生了重要影响，法院也没有对该房屋的价格影响作出相应的认定，直接适用该条规定，明显属于适用法律错误。3、一审法院确认被上诉人与第三人签署的借款协议及借款的事实，同时也确认了上诉人作为债权人的合法地位，法院应就依照借款合同的相关规定处理，即被上诉人应依照借款协议的约定向上诉人承担相应的违约责任，此时一审法院作出解除双方商品房买卖合同的判决，就应依照借款关系的相关规定就上诉人对被上诉人的债务一并处理。李旭日、刘小青向一审法院起诉请求，其于2012年11月16日与梅子垭公司签订《宜昌市商品房买卖合同》，约定由李旭日、刘小青购买梅子垭公司开发的宜昌恒大绿洲31-32-301、31-32-201号商铺，合同约定价款为10380437元，交房日为2013年12月31日前。合同签订后，李旭日、刘小青如约付清了购房款，但由于梅子垭公司在合同约定交房日未通知购买人接受房屋，且涉案房屋于应交付日存在重大质量瑕疵而不符合交付条件，梅子垭公司承诺的邻近配套设施（五星级酒店、双语幼儿园、欧陆风情商业街）均未实际开发建设而明显贬损了涉案商铺的价值，至今也未办理房屋权属证书。基于梅子垭公司的前述违约行，李旭日、刘小青发函要求解除合同未果，故请求判令：1、解除双方于2012年12月31日签订的《宜昌市商品房买卖合同》；2、梅子垭公司返还李旭日、刘小青已交付的购房款10380437元；3、梅子垭公司赔偿李旭日、刘小青已付房款利息损失（按同期贷款基准利率从2012年11月16日计算至实际清偿之日）。一审法院认定，梅子垭公司（系恒大集团下属子公司）开发建设了位于宜昌市××道的宜昌恒大绿洲住宅小区。梅子垭公司在其官方网站中对该楼盘宣传“配套设施包括五星级酒店、双语幼儿园、欧陆风情商业街”且涉案房屋预售时该五星级酒店已主体完工。2012年11月16日，李旭日、刘小青与梅子垭公司签订《宜昌市商品房买卖合同》及补充协议，约定：由李旭日、刘小青购买梅子垭公司开发的宜昌恒大绿洲31-32-301、31-32-201号商铺（注：该商铺位于商业街一排临街门面尾部的转角处，朝向变为面向该五星级酒店且距离不足10米），合同价款为10380437元，约定交房日为2013年12月31日前；补充协议还载明“恒大绿洲系分期开发，根据政府批准的规划方案，基础设施与公共配套建筑也将分期建设交付…交付时间不迟于恒大绿洲最后一期竣工交付时间。公共配套建筑的竣工并达到使用条件、投入使用（如商铺开业）的具体时间由相关买受人或经营者最终确定”、“梅子垭公司按约定的通信地址向购房人发出书面通知即视为履行了通知交房义务”等内容。合同签订后，李旭日、刘小青于2014年2月2日付清了全部购房款；其中，除自有资金2058697元于2012年11月16日支付外，李旭日、刘小青为筹集首付款还于2012年11月10日与金碧物业公司签订《借款协议》。借款协议约定：李旭日、刘小青为购置前述房产而向金碧物业公司借款3321740元，并约定分4期还款（诉讼过程中已逾期期数为2014年9月20日及2015年9月20日）及逾期日千分之一的违约金；同时，李旭日、刘小青还委托该公司直接将借款汇付梅子垭公司（已履行）并约定“办理房权证起算日为前述借款清偿之日”。首付款付清后，李旭日、刘小青向中国农业银行股份有限公司三峡城中支行办理了5000000元房屋按揭贷款，梅子垭公司作为担保人在贷款合同上签字。截止2014年11月，李旭日、刘小青共向银行还款21期，数额为1230262元，但未向金碧物业公司还款。后因李旭日、刘小青认为涉案合同应予解除而未再履行按揭贷款的还款义务，梅子垭公司遂代为按期向银行归还贷款。2014年10月20日，金碧物业公司与梅子垭公司签订《债权转让协议书》，将因前述3321740元借款及违约金所产生的债权全部转让给梅子垭公司。涉案房屋于2013年6月取得主管部门的竣工交付使用备案证后，梅子垭公司于2013年12月30日按商品房买卖合同约定的通信地址向李旭日发出了交房通知。李旭日以“他人擅自改变房屋结构（即在进入涉案商铺一楼入口处私自增设了一个门）、涉案房屋门前变压器未拆除影响了涉案房屋使用功能，涉案房屋线槽设计过高，屋面漏水”等为由，拒绝接收房屋，并于2014年1月19日书面要求“梅子垭公司整改，否则退房”。由于李旭日、刘小青认为梅子垭公司未完成前述整改内容且延误了实际交房期间，于2014年7月向宜昌市夷陵区人民法院提起诉讼，请求判令梅子垭公司继续履行合同并赔偿逾期交房损失。在该案诉讼过程中，由于梅子垭公司迟迟未能就已完成主体结构的五星级酒店进行装修并营业，李旭日、刘小青认为该行为“使其购置的涉案商铺由紧邻并面向五星级酒店的旺铺变为僻巷，贬损了涉案房屋的价值”，遂变更诉讼请求，要求解除涉案合同并退还房款、赔偿损失。基于级别管辖规定，宜昌市夷陵区人民法院将案件移送中院审理（即本案）。一审法院认为，双方签订的商品房买卖合同合法有效，各方均应诚信履行。现查明，李旭日、刘小青所购置的商铺位于临街商铺转角处（即位于一排临街商铺尾部的转角处并改变朝向为直接面向已主体完工的五星级酒店）且紧邻该酒店（直线距离10米以内），若该酒店未能营业并带动周围环境的开发，则该商铺将处于消费者不能在临街处发现、且面对荒芜的五星级酒店广场的窘境（即李旭日、刘小青表述的“由旺铺变为僻巷”），丧失了依规划图而可预期的商业收益，继而贬损了该商铺的房产价值。因此，规划建设中的该五星级酒店是否正常经营对涉案商铺买卖合同的订立及其价格具有重大影响；且由于李旭日、刘小青与梅子垭公司签订涉案商铺的买卖合同时，该酒店主体已完工，基于一般人“该酒店即将正常投入使用”的常识性判断，该事件也强化了该影响。但由于梅子垭公司至涉案合同签订后逾三年仍未能使该酒店投入使用，且在诉讼中仍不能提供该酒店于何时投入使用的证据，严重损害了购房人李旭日、刘小青的利益。一审法院还注意到，梅子垭公司在诉讼中仍不能提交该酒店利用计划的事实表明“该酒店在以后能预期的合理期限内将仍不能正常营业”，即李旭日、刘小青利益受损状态仍将持续。因此，李旭日、刘小青依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”之规定，要求梅子垭公司承担违约责任，于法有据，一审法院予以支持。虽然梅子垭公司援引补充协议中载明的“恒大绿洲系分期开发，根据政府批准的规划方案，基础设施与公共配套建筑也将分期建设交付…交付时间不迟于恒大绿洲最后一期竣工交付时间。公共配套建筑的竣工并达到使用条件、投入使用（如商铺开业）的具体时间由相关买受人或经营者最终确定”等内容，辩称“恒大绿洲最后一期竣工交付时间尚未届满，且该酒店已主体完工而合同中并未约定五星级酒店的具体开业时间，故该酒店尚未经营不能视为梅子垭公司的违约行为”，但一审法院认为，由于梅子垭公司并未提交“恒大绿洲最后一期竣工交付时间尚未届满”的证据，故一审对该抗辩不予采信。一审法院还认为，即便“恒大绿洲最后一期竣工交付时间尚未届满、合同也未约定酒店开业的具体时间”之抗辩事实成立，“该酒店主体竣工后可长期闲置而不视为违约”之理由也超出了李旭日、刘小青基于常识能作出判断的范围且违反了合同法有关“合同没有约定履行期间的，应在合理期间内履行”之规定，梅子垭公司的该抗辩理由不能成立。至于违约责任的承担方式，一审法院基于涉案商铺的价值存在不确定性且与梅子垭公司以后的履约行为相关联（即涉案房产价值取决于梅子垭公司单方决定何时经营五星级酒店而不具有可控性）之客观情况，并结合“双方对合同如何继续履行不能达成协议，梅子垭公司也已开始代为李旭日、刘小青偿还银行按揭贷款”的事实，对李旭日、刘小青请求解除合同的主张予以支持。至于李旭日、刘小青诉称的“涉案房屋存在质量瑕疵，故其享有合同解除权”之理由，由于诉称事由与涉案房屋已取得了竣工交付备案证、且诉争的质量瑕疵均属可修缮的非主体结构瑕疵之事实不符，故一审法院对该理由不予支持。李旭日、刘小青还诉称“梅子垭公司未在合同约定的期限内办理权属证书，故其享有合同解除权”，但由于该理由与其向金碧物业公司借款时承诺的“办理房权证起算日为借款清偿之日”、而其尚未履行向金碧物业公司清偿借款之事实不符，故一审法院对该理由不予支持。依法律规定，商品房买卖合同解除后，双方因履行合同而予给付应相互返还，故梅子垭公司应向李旭日、刘小青返还购房款；但由于法律规定相同给付可予抵消，而现查明李旭日、刘小青所支付的购房款中，3321740元属其向金碧物业公司的借款且该债权因梅子垭公司受让债权而成为合法的债权人，故可抵消梅子垭公司应退还的相应数额购房款。至于李旭日、刘小青所办理的按揭贷款且已归还21期还款问题，由于该贷款一直由梅子垭公司支配使用，故梅子垭公司仅需将李旭日、刘小青截止2014年11月共向银行还款1230262元返还给李旭日、刘小青，且梅子垭公司继续履行向银行还款或清偿义务即可使双方权利义务恢复原始状态。虽然梅子垭公司辩称“即便合同解除，但李旭日、刘小青因向金碧物业公司借款而应承担的逾期还款违约责任，亦应由李旭日、刘小青向新的债权人（即梅子垭公司）继续承担”，但一审法院认为，由于梅子垭公司系该借款的实际使用人，且其因涉案买卖合同解除而应以该收款之日即承担向李旭日、刘小青退还该款义务，现因梅子垭公司受让金碧物业公司该债权而使“梅子垭公司应向李旭日、刘小青退该购房款”之义务”与“梅子垭公司享有李旭日、刘小青应偿还相同款项”之权利均归于梅子垭公司而消灭，故一审法院对该主张不予支持。综上，梅子垭公司应承担的退还购房款数额为首付款2058697元、已还按揭款1230262元（合计3288959元）。至于李旭日、刘小青主张前述资金的占用利息问题，基于梅子垭公司实际占用该购房款且构成违约之事实，一审法院确认首付款2058697元应从实际付款日（2012年10月16日）、已还按揭贷款1230262元从最后一期还款截止日（即2014年11月2日）起算，并按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率计算利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十九条、第八十三条、第九十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：
一、解除李旭日、刘小青与宜昌梅子垭市场建设开发有限公司于2012年11月16日签订的《宜昌市商品房买卖合同》；
二、宜昌梅子垭市场建设开发有限公司于判决生效后十日内返还李旭日、刘小青已支付的购房款2058697元及已偿还的1230262元按揭贷款，并承担按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止的利息损失（其中，2058697元从2012年10月16日起算，1230262元从2014年11月2日起算）；
三、驳回李旭日、刘小青的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，若宜昌梅子垭市场建设开发有限公司未按本判决履行期间给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的利息。李旭日、刘小青已预交的案件受理费92315元，由李旭日、刘小青负担62315元，由宜昌梅子垭市场建设开发有限公司负担30000元；李旭日、刘小青已预交的财产保全费5000元，由宜昌梅子垭市场建设开发有限公司负担。应由宜昌梅子垭市场建设开发有限公司负担而已由李旭日、刘小青预交的案件受理费，由宜昌梅子垭市场建设开发有限公司在履行本判决确定的给付义务时一并转付李旭日、刘小青。上诉人梅子垭公司二审期间向本院提交了“夷陵区房管局网站的一份商铺房预售许可公示”的复印件，用以证明目前案涉房地产项目还没有开发完毕。被上诉人李旭日、刘小青认为其无法核对该证据的真实性，恒大绿洲何时完成开发与一审一样意见，无法达到证明目的。
本院认为，本件系复印件，按照证据规则第49条的规定，当事人对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。上诉人也没有说明存在例外情形。本院不予采信。被上诉人李旭日、刘小青提交了一组于2016年8月14日拍摄的案涉五星级酒店的照片，用于证明该酒店目前仍处理无法正式营业的状态。上诉人对其真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议。
本院认为，该照片系庭审前两天拍摄，符合证据真实性、合法性以及关联性要求，可以当做新证据。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要在于：一是梅子垭公司与李旭日、刘小青之间合同解除条件是否成就，二是假如合同解除，梅子垭公司退还李旭日、刘小青购房款的本息该如何计算。关于梅子垭公司与李旭日、刘小青之间合同解除条件是否成就的问题。2012年11月16日梅子垭公司与李旭日、刘小青签订《宜昌市商品房买卖合同》是当事人双方真实意思的表示，内容合法有效，双方均应诚信履行。本案中，由于案涉房屋存在结构改变、变压器未拆除影响使用功能以及线槽设计过高，屋面漏水等质量问题，李旭日、刘小青有权拒收并要求梅子垭公司整改，可是直到2014年7月梅子垭公司仍没有完成整改。由于梅子垭公司没有交付质量合格的房屋，且迟迟未能就已完成主体结构的五星级酒店进行装修并营业，李旭日、刘小青认为该行为“使其购置的涉案商铺由紧邻并面向五星级酒店的旺铺变为僻巷，贬损了涉案房屋的价值”、“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。该商业广告是否属于要约，应当结合广告和梅子垭公司的宣传资料的具体内容来确定。二审期间，恒大绿洲的宣传资料仍然有关于“配套设施包括五星级酒店、双语幼儿园、欧陆风情街”的内容。销售广告和宣传资料推介的五星级酒店对本案商品房买卖合同的订立有重大影响，直接决定李旭日、刘小青的购房意愿，因为李旭日、刘小青购买诉争房屋的实际目的是投资。根据李旭日、刘小青在二审提供的新证据，即两份照片对比来看，案涉五星级酒店工程没有任何进展，梅子垭公司也无法确定最后一期的竣工时间，由此可以表明该酒店在以后能预期的合理期限内仍将不能正常营业；而继续无期限拖延，必将损害李旭日、刘小青的权益，违背其购买诉争房屋的初衷，更无法实现其投资收益的目的。在此情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定“当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同，李旭日、刘小青享有法定解除权。故梅子垭公司上诉称“目前恒大绿洲还在开发建设过程中，最后一期还未竣工，一审法院以此作为解除合同的依据无任何事实依据”的理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。本案，李旭日、刘小青拥有完全履行请求权，但在行使上还应当受诚实信用原则的限制，在违约责任方式的选择上须具有合理性。一般而言，在债务人可以为修理等措施消除瑕疵的前提下，债权人应当优先选择该类责任方式。但是，梅子垭公司于2013年12月30日向李旭日发出交房通知后，李旭日已明确表示不符合合同约定的房屋质量，书面要求其“进行整改，否则退房”，而梅子垭公司直到2014年7月仍没有完成整改。由此，李旭日、刘小青在梅子垭公司没按照要求整改，尤其是充分了解包括五星级酒店等配套设施将会无期限无法得到解决的情况下，认为其购房投资的目的无法实现，故要求退房，即解除合同诉请梅子垭公司退还购房本金的诉求是合理的，有事实与法律依据。故梅子垭公司与李旭日、刘小青之间合同解除条件应当成就。关于梅子垭公司退还李旭日、刘小青购房款的本息该如何计算的问题。李旭日、刘小青为筹集购房资金，曾向第三人金碧物业公司借款3321740元，约定“办理房权证起算日为前述借款清偿之日”，且在本案诉争之前尚未归还金碧物业公司借款的事实属实。本案在李旭日、刘小青与梅子垭公司之间的商品房买卖合同解除后，梅子垭公司应将包括上述借款在内的全部购房款予以返还；后因金碧物业公司将其与李旭日、刘小青的债权全部转移给了梅子垭公司，梅子垭公司取得了向李旭日、刘小青主张违约金的权利；根据查明的事实，本案合同的违约方系梅子垭公司，故梅子垭公司对李旭日、刘小青不能偿还金碧物业公司的借款存在第三方的责任负担，一审法院依据相同给付可予抵消原则，将3321740元的借款用来抵消梅子垭公司应退还相应购房款的处理恰当。梅子垭公司认为“李旭日、刘小青应向梅子垭公司承担违约责任，一审法院应按借款关系处理本案”的理由不能成立，本院不予支持；一审认为李旭日、刘小青交付的首付款2058697元以及其已归还的按揭款1230262元应由梅子垭公司予以返还，并确认该两笔款项的具体交付时日按商业银行同期同类贷款基准利率计算利息损失的处理正确，本院予以支持。综上所述，宜昌梅子垭市场建设开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33112元，由宜昌梅子垭市场建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 杨文雄
审判员 李治国
审判员 梅启勇
二〇一六年八月二十四日
书记员 赵 芬 搜索“”