安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）皖民四终字第00573号
上诉人（原审原告）：安徽通祥建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区三十头镇新店村。
法定代表人：李朝南，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐雪雷，北京大成（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程晋龙，北京大成（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区时代广场C8栋12层。
负责人：任长文，该分公司经理。
委托诉讼代理人：刘大军，安徽昊华律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。
法定代表人：周勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘大军，安徽昊华律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：蚌埠市交通投资集团有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市解放路68号。
法定代表人：欧德寿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张朝阳，蚌埠市东海大道改扩建工程建设指挥部工程部副部长。
委托诉讼代理人：余小权，安徽华扬律师事务所律师。上诉人安徽通祥建设集团有限公司（简称通祥公司）、上诉人中国建筑第五工程局有限公司安徽分公司（简称中建五局安徽分公司）因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（简称中建五局）、被上诉人蚌埠市交通投资集团有限责任公司（简称交通投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2014)合民一初字第00451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月20日公开开庭进行了审理。通祥公司的委托代理人程晋龙，中建五局及其安徽分公司的共同委托代理人刘大军，交通投资公司的委托代理人张朝阳、余小权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。通祥公司上诉请求：1、依法改判一审第一项，在原判决支持的工程款3351593.15元基础上，增加给付247725.68元，并以该工程款3599318.83元（3351593.15元+247725.68元）为基数，自2014年6月26日起以中国人民银行同期贷款利率6%计算至全部还清款项为止，同时改判增加自2013年4月15日起至2014年6月26日共436天按照中国人民银行同期贷款利率6%计算的利息257967.62元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。通祥公司在法庭指定的期限内提交了其另行购买油品的发票，完成了举证义务，故原判不应将中建五局安徽分公司主张的247725.68元柴油费从其工程款中扣除。2、一审法院对案涉工程的实际交付时间认定不清。双方约定的工程竣工时间为2013年4月15日，事实上通祥公司在此之前已完成工程施工。后因工程量无法确定，双方经多次协商于2014年3月18日在《蚌埠市东海大道改建工程沥青路面决算工程量》上签字确认。而一审法院将中建五局安徽分公司向交通投资公司的交工验收时间2014年6月26日作为通祥公司的工程交付时间错误。中建五局安徽分公司辩称：1、通祥公司在一审组织的两次证据交换（时间分别为2014年10月23日、2015年1月2日）及2015年1月29日庭审中均没有提供其上诉所涉的油品发票，该证据不是新证据。即使在庭审后提供，也应经过中建五局安徽分公司的质证。上述发票的总金额不足26万元，开票日期均在2012年，而案涉工程2013年年底结束施工，即使相关油品用于案涉工程，票据也是不全的。此外，开票单位是淮南石油分公司，从施工地点所在的蚌埠市到淮南买油舍近求远不符合常理。通祥公司在淮南有一个BT项目，上述发票所涉柴油应是用于通祥公司在淮南工程的施工。2、通祥公司没有证据证明其主张的完工时间。2013年5月27日工地上发生交通事故，此时通祥公司还在进行施工。可见，案涉工程在2013年4月处于未完工状态。2014年3月10日，中建五局安徽分公司将有关决算材料提供给通祥公司，双方在2014年3月18日才进行结算，故其要求自2013年4月15日计算利息没有事实和法律依据。请求二审法院驳回通祥公司的上诉请求。中建五局同意中建五局安徽分公司的答辩意见。交通投资公司辩称：其与通祥公司之间没有任何法律关系，通祥公司主张该公司承担连带责任没有依据，请求二审法院驳回通祥公司的诉讼请求。中建五局安徽分公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回通祥公司的诉讼请求，并由其承担上诉费用。事实和理由：1、中建五局安徽分公司代付缪军的石料款995000元、交通事故赔偿款42万元、未开票税金859384元、多用AH-70沥青差价252621元、未完工程量溢价款266123元、洒步乳化沥青641**元、沥青路面维修47499元及罚款、违约金1074370元，合计3979167元应在计算工程款时抵扣，该数额大于原判认定其应付工程款数额3351593.15元。故该公司就案涉工程并不欠付通祥公司款项。2、交通投资公司在施工过程中知晓并默许其将案涉沥青工程分包的事实，中建五局安徽分公司与通祥公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。通祥公司辩称：根据一审法院查明的事实，中建五局安徽分公司所称的石料款、沥青差额等均没有事实和法律依据，请求二审法院对中建五局安徽分公司的上诉请求予以驳回。中建五局认可中建五局安徽分公司的上诉意见。交通投资公司述称：该公司严格执行了与中建五局签订的合同约定，其不欠中建五局及其安徽分公司工程款。通祥公司向一审法院起诉请求：1、判令中建五局安徽分公司和中建五局共同支付给通祥公司工程款6122453.25元及利息427733元（利息从2013年4月15日开始按照同期银行贷款利率计收，先行计收到2014年6月15日共425天，为427733元，以后的利息仍按同期银行贷款利率计收至付清为止），本息合计6550186.25元；2、交通投资公司对中建五局安徽分公司、中建五局的以上工程款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年2月7日，交通投资公司与中建五局签订《建设工程施工合同》，约定：中建五局承包蚌埠市东海大道（财大路-凤阳界）改扩建工程，合同价为134604020.75元，工期为425日历天。承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人；经发包人同意，承包人可将工程的其他部分或者工作分包给第三人；分包分为专业分包和劳务分包，所有专业分包计划和专业分包合同须报监理人审批，并报发包人核备，否则属于违规分包。2012年8月8日，李朝南代表中建五局东海大道改扩建工程项目部（甲方），周有本、丁南海代表通祥公司（乙方）就蚌埠市东海大道改扩建工程签订《建设工程施工合同》，约定由通祥公司专业分包沥青面层施工的全部内容，工程造价最终将按乙方实际施工面积进行计价结算。乙方在工程开竣工期间实行包工、包料、包工期、包质量、保安全文明施工。乙方机械进场后，甲方应先行预支300万元，快车道下面层施工结束，中层施工前甲方再支付200万元，甲方每月25日申报当月工程计量，在收到业主计量支付后，按双方核定价格与乙方结算，在扣除3.62%税金及5%质量保证金后十五个工作日内支付给乙方，其中质量保证金在质保期结束收到业主退还后十五个工作日内支付给乙方。甲方按合同约定及时向乙方支付工程款，如甲方付款违约，甲方自愿按日千分之零点五的违约金赔偿乙方，若因甲方原因致乙方停工，每次停工应承担2万元的机械损失。2012年9月5日，中建五局安徽分公司（甲方）与通祥公司（乙方）签订《沥青砼工程施工合同》，约定通祥公司分包的沥青面层工程合同额暂定为3662.36万元，以双方办理的最终结算为准；甲方在收到业主计量支付后，按双方核定价格与乙方结算，在扣除乙方借款、甲方代付的沥青材料款后再扣除5%质量保证金后十五个工作日内支付给乙方，其中质量保证金在质保期结束收到业主退还后十五个工作日内支付给乙方。乙方分包价为含税价，甲方每月付款时乙方提供项目所在地税务部门开具的建安分包发票；竣工结算时，乙方结算工程款的5%留作质量保证金，该工程缺陷责任期满后如未发生质量缺陷且业主将质量保证金支付到甲方银行专用账户后十五个工作日内支付给乙方。如业主扣留质量保证金，则甲方做相应扣留，但非因乙方原因造成的缺陷，甲方不得扣留。缺陷责任期内如发生因乙方原因造成的质量缺陷，甲方以电话或书面方式通知乙方后，乙方必须无条件进行缺陷修复，直至达到验收和规范要求。如乙方明确拒绝进行缺陷修复或在甲方规定的期限内未明确答复，甲方将指定或由乙方指定的第三方完成其缺陷修复工作，由此发生的费用由乙方承担并从乙方的质量保证金中扣除，乙方不得以任何理由进行索赔；乙方为该合同工程所签订的主要经济合同须报甲方备案，甲方的委派代表有权监督乙方履行，如乙方未按合同约定履行支付义务，甲方可从乙方的工程款中扣除后直接支付给分供方并且不承担其支付的准确性责任。乙方应保证严格按照甲方下达的工程进度计划完成，如乙方的原因造成工期延期（因天气、不可抗力或其他施工单位的原因造成工期延误的除外）应自违约之日起付1000元/天的违约金；由于乙方的原因，未能在甲方规定的工期内完成工程，甲方可以对乙方扣以10万元以上的罚款，从工程款中直接扣除；乙方原因造成工程未按主合同工期竣工，乙方承担违约责任且工期不予顺延，且工期每顺延一天处以1000元的违约金，同时甲方还将按12.4条对乙方进行处罚；本工程由甲方代购石油沥青材料，甲方代购的沥青材料品牌符合设计要求并经业主、监理许可，且采购价格按AH-70沥青价格4900元每吨计算，SRS改性沥青和胶粉改性沥青价格为5900元每吨计算。由于乙方安全意识不到位、违章作业、安全措施不及时等原因造成安全事故的，其责任和费用均由乙方承担。凡因乙方人员操作不当或违反操作规程等自身原因造成的安全事故或造成他方人员伤亡，对项目造成损失，其责任和费用由乙方承担。违约责任：如甲方未按合同约定支付工程款，应承担所欠工程款日千分之零点五的违约金。合同签订后，通祥公司进场施工。2014年3月18日，中建五局安徽分公司与通祥公司对工程量进行了决算，确认工程款为37368522.98元。中建五局代付沥青款26163697元，代付税金785670元。2014年6月26日，中建五局就案涉蚌埠路东海大道（财大路至凤阳界）改扩建工程向交通投资公司交工验收合格。双方之间就案涉工程款至今未进行最终决算。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，交通投资公司与中建五局签订的《建设工程施工合同》明确约定，中建五局不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，所有专业分包计划和专业分包合同须报监理人审批，并报发包人核备，否则属于违规分包。因中建五局未提供证据证明其与通祥公司所签《沥青砼工程施工合同》已履行报批程序，交通投资公司庭审中表示对合同效力不予认可，该合同因违反合同约定和法律规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于案涉沥青工程已经竣工验收合格，通祥公司请求中建五局安徽分公司参照合同约定支付工程价款的主张符合法律规定，应予支持。中建五局系中建五局安徽分公司的开办单位，如中建五局安徽分公司不能清偿案涉工程款，由中建五局对其承担补充清偿责任。交通投资公司作为发包人应在欠付工程价款范围内承担给付责任。对于案涉工程款为37368522.98元（含税价），各方均无异议，应予确认。因工程于2014年6月26日交付验收，质保期尚未结束，应扣除5%的质保金，故通祥公司应得的工程款数额应为35500096.83元（37368522.98×95%）。针对中建五局主张的已付工程款及抵扣工程款部分，一审法院认定如下：1、中建五局主张直接支付工程款4448411元，通祥公司认可其中的4443411元，双方争议款项为2013年4月15日赵辉收取的5000元款项。根据中建五局提供的证据显示，署名通祥建设赵辉出具了内容为“今收到周有本付矿粉钱伍仟元整”收条，对此通祥公司以赵辉并非该公司员工为由对该笔款项不予认可。经中建五局申请，本院依法调取了赵辉在通祥公司的社会保险缴纳记录，该记录证明了赵辉系通祥公司员工的事实，结合收条的内容，一审法院对该笔款项予以确认。2、中建五局主张的从工程款中扣除的代付款项29247328元，通祥公司对于中建五局代付的沥青材料款26163697元、代付税金785670元予以认可，对于以下争议款项：一是柴油款，中建五局主张在通祥公司在施工期间自中建五局领取柴油价格合计248605.68元（其中柴油款247725.68元、地沟油款625元、皮带皮轮款255元），并为此提供了署名为通祥沥青施工公司钱开宝、刘军、通祥建设集团王大洋、杨明、章林、赵辉等人出具的收条及缪军的证言予以证明，通祥公司以未自中建五局领取柴油为由对于以上款项不予认可。一审法院结合其调取的社保信息及缪军的证言认为，中建五局主张的通祥公司在施工期间自中建五局领取柴油的事实具有高度的可信性。同时，通祥公司未在指定期限内提供其于施工期间另行购买柴油的凭证，故对中建五局要求在工程款中扣除机械柴油款247725.68元的主张，予以采信。对中建五局主张的地沟油625元、皮带皮轮款255元因不能证明与本案关联性，不予确认。二是代付石料款，中建五局主张其代通祥公司分别向郦钢（安徽省明光市皖通矿业有限公司法定代表人）、缪军支付工程款149.5万元，通祥公司对此不予认可。一审法院认为，在安徽省明光市皖通矿业有限公司起诉合肥犇燚商贸有限公司及通祥公司买卖合同纠纷【案号（2014）滁民二初字第00226号】一案中，通祥公司对于其委托中建五局周有本向安徽省明光市皖通矿业有限公司代付货款50万元的事实明确予以认可，故对于该50万元的代付事实予以确认。关于支付给缪军的石料款部分，中建五局仅提供了石料款的收条和缪军、郦钢的证言，但未提供通祥公司与缪军在施工期间双方存在石料买卖合同关系的证据，也未有通祥公司委托中建五局代付石料款的委托凭证，且通祥公司对此不予认可，故对于中建五局要求在本案工程款中扣除其向缪军支付的石料款主张证据不足，不予支持。三是代付洒布乳化沥青641**元，因中建五局提交的相关收据并未有通祥公司工作人员的确认，不能证明与本案的关联性，故对于该款项不予确认。四是代付洗刨机械费，中建五局为证明其代通祥公司向陈某支付洗刨机械费19687元，提供了相关单据及证人陈某证言予以证明，但通祥公司不予认可。因中建五局提供的单据中仅标注日期和时间字样，未注明是何种费用及单价等内容，不能证明发生洗刨机械费的事实，且陈某出庭证言亦表明没有收到该笔费用，故对中建五局要求以此抵扣工程款的主张不予支持。五是代付沥青路面零星维修费，中建五局主张代通祥公司支付了路面维修费47499元，并为此提供了材料过磅单、收条及证人张某的证言，通祥公司以不能证明路面维修系针对通祥公司施工范围为由不予认可，一审法院未予支持。六是代付机械运输费的问题，中建五局主张在施工过程中代通祥公司支付机械运输费3000元，并提供了通祥公司工作人员王大洋出具的单据和收款人周有志的收条予以证明，应予确认。七是代付交通事故赔偿款42万，一审法院认为，根据现有证据，中建五局与通祥公司就交通事故赔偿责任主体并未有明确约定，通祥公司亦不同意在本案工程款中予以扣除，故对中建五局该主张不予支持。八是中建五局主张的质量缺陷总价罚款747370元、总监办罚款2万、工期逾期违约金207000元、未按期完成施工罚款10万元、未完工程量溢价款266123元的问题。一审法院认为，本案审理系基于通祥公司关于工程款支付的诉讼请求，而以上款项是中建五局对于通祥公司应当承担违约责任的主张，应属于独立的诉，因中建五局未提起反诉，本案不予审理。九是未缴税费的扣除，根据通祥公司与中建五局2012年9月5日的合同约定，通祥公司分包价为含税价，通祥公司承担提供建安分包发票义务，中建五局安徽分公司、中建五局要求扣除税金的理由不能成立，不予支持。综上，通祥公司已建工程总造价为37368522.98元，扣除5%质保金外，中建五局应当支付工程款数额为35500096.83元，扣除已支付款项32148503.68元（26163697元+785670元+4448411元+247725.68元+50万元+3000元），中建五局尚欠付通祥公司工程款3351593.15元。因通祥公司与中建五局对工程款的付款时间未作明确约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，结合现有证据能够证明讼争工程于2014年6月26日交工验收的情况，一审法院确认该日为工程交付之日及中建五局的应付款时间。通祥公司主张讼争工程于2013年4月15日实际交付，但对此未提供证据予以证明，不予采纳。根据合同约定，中建五局如未按约定支付工程款，应承担所欠工程款日万分之五的违约金。现通祥公司主张利息按照银行同期贷款利率计付不高于双方合同约定，属于对其自身权利的处分，符合法律规定，予以支持。综上，中建五局应自2014年6月26日起按照银行同期贷款利率支付利息至款清之日止。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：
一、中建五局安徽分公司于判决生效之日起10日内一次性支付通祥公司工程款3351593.15元及利息（利息计算方式：自2014年6月26日起按照中国人民银行同期银行贷款利率给付利息至款项付清之日止。）二、中建五局安徽分公司的财产不足以清偿该判决第一项确定的债务的，由中建五局以其财产清偿；
三、交通投资公司在欠付中建五局工程款范围内对于通祥公司承担给付责任；
四、驳回通祥公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57651元，由通祥公司负担26092元，中建五局安徽分公司、通祥公司负担31559元。二审庭审中，通祥公司提交了三份购买“普通柴油”的增值税发票及一份合肥市中级人民法院《材料收转登记表》复印件，以证明其自行购置252580元柴油用于案涉工程施工，并在规定期限内向法庭提交了相关证据，一审不应将中建五局安徽分公司主张的247725.68元柴油款从应付工程款中扣除。中建五局安徽分公司质证认为，上述证据不是法律规定的新证据，且与本案不具关联性，即使该三份油品发票用于案涉工程，也不能证明通祥公司未从中建五局安徽分公司领取柴油。中建五局认可中建五局安徽分公司的质证意见。交通投资公司未予质证。中建五局安徽分公司提交了交通投资公司于2016年7月19日出具的《情况说明》，证明交通投资公司知晓其将案涉沥青面层工程交由通祥公司施工的情况，《沥青砼工程施工合同》当属有效。通祥公司质证认为，因该说明的内容与交通投资公司在一审庭审中的陈述相矛盾，故对其真实性、合法性及关联性均不予认可。交通投资公司认可该证据的真实性，但称该说明只表明其知道沥青路面由通祥公司施工，但工程款的计量支付实际与总承包人中建五局进行，对合同效力本身不发表意见。此外，中建五局安徽分公司申请证人李某出庭，以证明工程完工时间及代付缪军石料款的情况。李某当庭陈述，其于2012年3月份至2014年7月在通祥公司从事会计工作，9月份离开东海大道项目工地时，工程扫尾尚未做完，2013年底工程基本完工。期间，李某经手的石料款结算单数额有100余万元，实际代付约80万元。李某另称，其社会保险通祥公司仅交纳至2013年7月，且此后的工资至今未付清。通祥公司对该证人证言的真实性、合法性、关联性均持有异议，其认为李某与通祥公司存在社保未买、欠付工资的问题，不排除李某作虚假陈述的可能，且该证言与中建五局安徽分公司提供的证据相互矛盾。中建五局同意中建五局安徽分公司的举证目的。交通投资公司未予质证。交通投资公司当庭提交了部分付款凭证，证明其在一审宣判后又向中建五局支付了第16期工程款127万余元，第17期工程款1373706元，代付农民工工资230万元，其对中建五局已不存在欠付的工程款。中建五局及其安徽分公司根据庭后核实的收款情况，向本院出具了《说明》，认可2014年9月4日收到127万元、2015年2月15日代为支付的230万元及2016年2月5日用于冲抵300万元借款的1373706元，但其同时表明“我公司与业主方尚未结算完毕，工程款尚未付清”。本院对上述证据认证如下：通祥公司二审提交的三份柴油购置发票，中建五局及其安徽分公司对其与案涉工程的关联性不予认可。因该组证据的形成时间集中在工程初始阶段，发生地点非工程所在地，且数额有限，不足以否认通祥公司在中建五局安徽分公司另行领取247725.68元柴油的事实，故对该组证据的证明目的，本院不予确认。对中建五局安徽分公司提交的《情况说明》，本院认可其真实性。就证人李某的证言，通祥公司于二审庭审后向本院提交了《关于李某的出庭作证证言方面的意见》，称李某只在其淮南项目上做了一段时间的会计，其间，因李某的会计处理问题给通祥公司造成100余万元经济损失，并随附了案涉项目主管会计张虎经办的部分会计凭证及2015年1、2月间由安徽联邦司法鉴定所出具的三份司法鉴定意见书。由于李某的证言虽能证明存在代付缪军石料款及2013年工程未全部完工的情况，但不能证明代付的具体金额及工程完工的明确时间，且其与通祥公司具有一定的利害关系，故对该证人证言的证明目的，本院将结合其他证据予以认证。对交通投资公司主张后续支付的三笔款项，中建五局及其安徽分公司均予认可，但并不认可双方已结算完毕。由于案涉工程仅涉及东海大道改扩建工程中的沥青面层施工，交通投资公司与中建五局就全部工程的结算不是本案审理范围，故对该组证据在本案中的证明目的，本院亦不予确认。各方在二审提交的其他证据及证明目的与一审相同，相对方的质证意见亦同于一审。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、案涉《沥青砼工程施工合同》是否有效；2、一审对中建五局主张的代付款项的认定是否正确；3、案涉沥青工程交付时间应如何认定。（一）关于案涉《沥青砼工程施工合同》的合同效力。根据交通投资公司与中建五局签订的《建设工程施工合同》约定，经发包人同意，承包人可将工程（主体以外）的其他部分或者工作分包给第三人，相关分包合同须报批核备。一审庭审中，《沥青砼工程施工合同》的双方当事人并未就合同效力提出异议，而交通投资公司认为该合同未经其审批，其与通祥公司不存在法律上的关系。但是，根据交通投资公司出具的《情况说明》及二审的质证意见，其对案涉沥青面层实际由通祥公司分包施工的事实自始明知。虽然《建设工程施工合同》要求中建五局对外进行专业分包应经交通投资公司同意报备，但由于交通投资公司在施工之初即知晓沥青面层工程由通祥公司进行专业分包而未提出异议，应视为对该分包关系的认可。同时，通祥公司的经营范围包括沥青生产和路面施工，其承接该工程亦不违反法律禁止性规定，故案涉《沥青砼工程施工合同》应属有效合同。交通投资公司主张工程计量支付均在其与中建五局之间进行的事实不足以否认《沥青砼工程施工合同》的效力，中建五局安徽分公司的该上诉理由成立，本院予以支持。（二）关于案涉工程代付款的认定。中建五局安徽分公司上诉认为，一审未予认定的3979167元款项应当冲抵工程款，即代付缪军的石料款995000元、交通事故赔偿款42万元、未开票税金859384元、多用AH-70沥青差价252621元、未完工程量溢价款266123元、洒步乳化沥青641**元、沥青路面维修47499元及罚款、违约金1074370元。对缪军的石料款，中建五局主张代付149.5万元，一审法院依据滁州市中级人民法院（2014）滁民二初字第00226号民事判决认定了其中的50万元，对另995000元以证据不足为由未予认定。二审中，中建五局安徽分公司仍依据该判决主张其代付该995000元具有高度可信性，但并未就此补充提交证据。
本院认为，中建五局安徽分公司提交的书证及证人证言能够证明存在其向缪军支付石料款的事实，但不能证明所涉全部款项均与通祥公司及案涉工程具有关联性，一审法院未在本案中扣除上述995000元并无不当。对交通事故赔偿款42万元，因该款项所涉纠纷与本案纠纷非同一法律关系，一审法院未予处理符合法律规定，中建五局安徽分公司可就此另行主张。对未开票税金859384元，由于双方合同并无代扣税金的约定，中建五局安徽分公司亦未提交已实际代缴税金的证据，故其要求扣除该款项没有依据。通祥公司在收取工程余款的同时，应按照合同约定向中建五局安徽分公司提供建安发票。中建五局安徽分公司另主张通祥公司多用AH-70沥青产生差价252621元，并为此提交了差价计算表及科兴监理公司关于最佳油石配合比的批复。由于该差价系中建五局单方计算所得，通祥公司对此不予认可，故一审法院对相关证据未予采信。二审中，中建五局安徽分公司亦未提交其他证据予以佐证，因该上诉理由缺乏事实依据，本院亦不予采纳。对未完工程量溢价款266123元，中建五局安徽分公司称该款系其为通祥公司未完工程另行支付的工程款。由于通祥公司明确否认该款与案涉工程的关联性，且双方已于2014年3月18日完成工程决算，故中建五局安徽分公司主张尚有未完工程款应予扣除的理由不能成立，本院不予支持。对洒步乳化沥青641**元和沥青路面维修47499元，因中建五局安徽分公司提交的证据不能证明与案涉工程的关联性，故一审法院未予支持，并无不当。对于罚款和违约金1074370元，一审法院已告知中建五局安徽分公司另行主张，本院对此不予处理。综上，一审法院对上述款项均进行了审查，相关认定与二审审查意见并无明显差异，本院对原判就中建五局安徽分公司代付款的认定予以维持。（三）关于案涉沥青工程交付时间的认定。通祥公司上诉主张其交付工程的时间为2013年4月15日，并要求自该日起算欠付款利息。中建五局安徽分公司则以2013年5月27日发生交通事故的事实予以反驳。根据蚌埠市公安局交通警察支队事故大队2013年5月29日的询问笔录反映，该事故系由路面堆放的沥青所致。被询问人辛林称，5月25日有四辆车往工地送沥青，26日仍在进行施工。通祥公司虽未明确认可辛林系其员工，但结合其于2013年5月30日就事故处理出具的《授权委托书》及合同约定的施工内容可见，通祥公司关于案涉工程在2013年4月15日已交付的上诉理由与事实不符，本院不予采信。由于双方均无证据证明案涉沥青工程的实际交付时间，考虑沥青面层工程基本属于道路施工的最后环节，故本院对一审法院参照全部道路工程交工时间酌定的利息起算时间不再调整。综上，一审判决对案涉《沥青砼工程施工合同》的效力认定虽有错误，但判处基本适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38629元，由安徽通祥建设集团有限公司负担5016元，中国建筑第五工程局有限公司安徽分公司、中国建筑第五工程局有限公司共同负担33613元。本判决为终审判决。
审 判 长 孔 蓉
代理
审判员 王依胜
代理
审判员 李周洋
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 徐珍妮附相应法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 来源：