内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院行 政 判 决 书（2016）内25行终15号上诉人（原审原告）赵登云，男，汉族，1971年1月2日出生，现住内蒙古锡林郭勒盟乌拉盖管理区。委托代理人姚素清，内蒙古合志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）乌拉盖管理区食品药品和工商质量技术监督管理局,住所地内蒙古锡林郭勒盟乌拉盖管理区。法定代表人卢轶炜，职务局长。委托代理人郭建忠，内蒙古经远律师事务所律师。第三人王殿军，男，汉族，1969年9月21日出生，现住内蒙古锡林郭勒盟乌拉盖管理区。
上诉人赵登云因工商行政登记一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院(2015)东行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵登云及其委托代理人姚素清，被上诉人乌拉盖管理区食品药品和工商质量技术监督管理局副局长王晓东、委托代理人郭建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定事实如下，2011年7月18日原告赵登云与罗志兵、马红锁共同签署公司《章程》，《章程》规定，公司注册资金人民币300万元。其中：原告赵登云以实物出资210万，罗志兵、马红锁分别以货币出资45万。2011年8月3日，乌拉盖管理区价格认证中心，对赵登云出资的实物资产—“长城牌1000混凝土搅拌设备一套、大宇牌挖掘机1台、柳工牌吊车1台”作了价格鉴定，鉴定值为305万元。并出具了“乌价认字（2011）5号”《资产认证报告》。2011年8月13日，兴安盟华夏会计事务所有限责任公司，依据取得的银行询证函、现金缴款单，《资产认证报告》等材料，对该公司各股东的出资情况进行了审验，并出具了“华会验字（2011）第7号《验资报告》”。2011年8月16日，乌拉盖工商局对鑫鑫砼公司准予设立登记，并与同日颁发了《企业法人营业执照》。注册号：152503000002722.公司
法定代表人：赵登云。2013年1月10日原告赵登云与第三人王殿军签订了《合作协议书》、2013年4月30日又签订了《合伙补充协议》认定公司股份比例分配：赵登云47%、王殿军47%、马红锁3%、罗志兵3%。2013年7月30日鑫鑫砼公司股东会决议确认王殿军为持有47%股权的股东。2013年11月28日赤峰大信会计师事务所受锡林郭勒盟中级人民法院的委托对王殿军诉赵登云向鑫鑫砼公司2011年8月缴付的注册资金210万元、2013年1月向公司增资的1000万元，是否涉嫌虚假出资、抽逃出资进行专项审计鉴定。2014年7月18日赤峰大信会计师事务所以赤大信会审鉴字（2014）084号审计鉴定报告，审计鉴定结果：2011年8月原告赵登云以实物出资的注册资金210万元中评估价格为91万的大宇牌挖掘机1台和114.3万元的柳工牌吊车1台涉嫌虚假出资。2013年1月向公司增资的1000万中涉嫌虚假出资9999700.00元。原告赵登云在担任鑫鑫砼公司法定代表人期间个人负债421890.00元。2015年10月9日鑫鑫砼公司向被告申请变更企业法定代表人，被告对鑫鑫砼公司变更法定代表人准予设立登记，并与同日颁发了《企业法人营业执照》。统一社会信用代码：91152591581751645G。公司
法定代表人：王殿军。原审法院认为，被告是法律、法规授权的企业核准、变更、注销、吊销的行政登记机关。《企业法人登记条例》第四条规定，企业法人登记主管机关，是国家工商行政管理局和地方工商行政管理局，故被告拥有对企业法人进行登记和变更的法定职权。在原法定代表人赵登云长期外出对公司事务不管不顾、对其他股东要求其组织召开股东会不予回应的情况下，第三人王殿军和其他两名股东召开股东会议。决定：因赵登云未全面履行出资义务，应当向公司补足出资300万元；赵登云在担任公司法定代表人期间，个人负债数额较大到期不清偿而故意公私不分牵连公司；长期外出不履行职务、不召开董事会议、不组织生产，故免去赵登云执行董事及法定代表人职务，选举王殿军为执行董事、法定代表人，同时对章程进行修订。其后，鑫鑫砼公司在法定期限内向被告提出了变更法定代表人申请等一系列材料。被告对鑫鑫砼公司提供的材料是否齐全，是否符合法定形式进行了审查，并根据中华人民共和国国家工商行政管理局令第90号《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条的规定“有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：(七)个人负债数额较大，到期未清偿的。”第七条的规定：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由出资最多或者持有最大股份表决权的股东代表召集和主持会议，依法作出决议。”第八条的规定:“法定代表人任职期间出现本规定第四条所列情形之一的，该企业应当申请办理法定代表人变更登记”。原告在庭审中对其所欠债务予以认可，原告辩解债务全部清偿，对此说法未向法庭提供任何证据予以证明，故对原告的辩解不予认可。原告对赤大信会审鉴字（2014）084号审计鉴定报告中关于原告虚假出资未作出任何辩解。故被告所作出的具体行政行为事实清楚，证据确实充分，程序合法，对原告诉求撤销被告为鑫鑫砼公司颁发变更后的营业执照这一请求予以驳回。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告赵登云的诉讼请求。
上诉人赵登云上诉称，一、原审法院在一审判决中的事实认定存在重大错误，应当撤销原判并依法改判。1、上诉人系乌拉盖原鑫鑫砼结构制造有限公司的原法定代表人，2015年10月9日第三人及罗志兵、马洪锁在未通知上诉人的情况下，擅自作出股东会决议，变更了企业法定代表人，该行为违反了《公司法》第22条、25条、41条、43条以及《企业法人法定代表人登记管理规定》第7条之规定，系无效的股东会决议，且该决议已经由东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第602号民事判决予以无效确认。原审法院对于该无效股东会决议认定有效、进而认定变更法定代表人的程序合法有效是严重的事实认定错误。2、原审法院根据第三人提交的审计鉴定报告及其虚假陈述，认定上诉人所谓“未能全面出资、个人负债较大、公司不分牵连公司、长期不履行职务”等，进而认定变更法定代表人程序合法。很明显，原审法院在未经调查的情况下作出该认定是不负责任的，审计鉴定报告在上一案件中存在诸多程序及内容瑕疵，上诉人从未认定过其法律效力，至今仍在申诉过程中，相关的司法机关已经受理，且该报告中也并未涉及所谓上诉人的较大负债，原审法院违反中立的立场认定第三人的主观虚假陈述是完全错误的。至于“长期不履行职务”等事实更是无稽之谈，上诉人一直是该公司的实际控制人和法定代表人，涉及公司财务、税务等方面的事情相关的部门都是在和上诉人沟通和解决，被上诉人及第三人未向法庭提交任何有关上诉人“长期不履行职务”的证据，一审判决依据的仅仅是第三人的主观虚假陈述，很显然该认定是错误并违法的，应当撤销并改判。
二、原审法院在一审判决中的法律适用存在重大错误，应当撤销原判并依法改判。1、依据《公司法》第22条、25条、41条、43条之规定，公司变更法定代表人进而改变公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过方为有效，且《公司法》是上位法，高于《企业法定代表人登记管理规定》这一部门规章，该规定充其量是被上诉人在办理工商变更登记过程中的操作性规定，但法律依据只能是《公司法》。原审法院有意回避了《公司法》关于办理法定代表人变更的规定，在毫无法律依据的情况下认定第三人提交的股东会决议及变更登记手续合法有效是错误的。2、原审判决中多次提到了《企业法定代表人登记管理规定》第四条第（七）项规定，原审法院主要是依据该规定认定本案中变更法定代表人的行为具有法律效力的。先不论上诉人是否存在个人债务的情况，该规定“有下列情况之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记”的规定明显是对法定代表人任职条件的规定，该条款只能存在于新设公司或变更新的法定代表人时对于新选任的法定代表人的适用，而非对当职法定代表人去职的条件，解除当职法定代表人的程序只能依据《公司法》的规定通过股东会选举、决议完成，个人负债只是对新的法定代表人人选的选择条件，而不能成为解除当职法定代表人的条件，这点是原审法院适用法律错误的根本；其次，原审法院认定的上诉人存在个人较大债务未能清偿毫无事实依据，完全是单方听取第三人的片面虚假陈述后作出的认定，该认定没有任何证据支持，必然是有失公允的，也是错误的。同时，《企业法定代表人登记管理规定》第五条规定说明变更法定代表人应当符合现行的法律规定，尤其是《公司法》的规定，本案中第三人未按照《公司法》的规定通知上诉人参加股东会便做出变更法定代表人的决议，该行为违反了上述法律规定，其提交的股东会决议不具备法律效力，其变更代表人的行为应当予以撤销。综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人变更乌拉盖鑫鑫砼结构制造有限公司法定代表人的行政行为。
被上诉人乌拉盖管理区食品药品和工商质量技术监督管理局辩称，二审答辩意见与一审行政答辩状内容相同，另补充：法定代表人登记属确认登记，被上诉人审查时属形式审查，仅限于审查其申请材料是否齐全，是否符合法定形式，对于申请材料的真实性、有效性不做审查。本案中法定代表人登记属确认登记，被上诉人审查时属形式审查，仅限于审查其申请材料是否齐全，是否符合法定形式，对于申请材料的真实性，有效性不做审查。本案中乌拉盖管理区鑫鑫砼结构制造有限公司向被上诉人提交了卷内工商备案材料，被上诉人审查了以上材料后认为符合法律规定，予以变更登记，至于申请人登记的民事法律关系的状态是否真实合法有效，不在被上诉人确认的审查范围内。上述备案材料让被上诉人有理由相信材料是真实的，审查后备案登记符合法律规定。关于上诉人的第二项上诉请求，被上诉人认为应该予以驳回，基础法律关系是否真实，被上诉人不做实质上的审查，但申请公司变更登记的主体是公司，也就是公司行为，上诉人所主张的撤销法定代表人变更不是公司行为，所以请人民法院维持一审判决。被上诉人认为上诉人在上诉理由中所述的原审判决法律适用存在错误，是明显不成立的。根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第8条规定，明确了企业法定代表人个人负债较大，由企业法人申请变更登记。综上，请求依法裁决，维持原判。上诉人赵登云二审提交了东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字602号民事判决书一份、2013年5月19日王殿军垫付及公司挂账明细两页、东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东乌民初字第95号民事调解书一份、东乌珠穆沁旗人民法院协助执行通知书一份，东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字第200号受理案件通知书、诉讼费收据、民事答辩状、民事起诉书、陈晓宇的收据4张，王殿军的交款收据1张，东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字196号受理案件通知书、举证通知书、债权转让通知书、诉讼费收据、民事答辩状、民事起诉书、开庭传票等证据，上诉人提交的东乌珠穆沁旗人民法院（2015）东乌民初字602号民事判决书是生效民事判决且判决结果与本案争议有关二审予以采纳，上述其他证据与本案争议无关，故对上诉人新提交的其他证据二审不予采纳。
经审理查明，乌拉盖管理区鑫鑫砼结构制造有限公司于2015年10月9日向被上诉人乌拉盖管理区食品药品和工商质量技术监督管理局申请变更该企业法人法定代表人，申请将该公司原法定代表人、本案上诉人赵登云变更为第三人王殿军，上诉人乌拉盖管理区食品药品和工商质量技术监督管理局于当日受理并准予了上述申请。东乌珠穆沁旗人民法院于2016年2月23日作出（2015）东乌民初字第602号民事判决，以乌拉盖管理区鑫鑫砼结构制造有限公司未举证证明已通知赵登云参加股东会，召集程序违反法律和公司章程规定为由撤销了被上诉人乌拉盖管理区食品药品和工商质量技术监督管理局据以变更乌拉盖管理区鑫鑫砼结构制造有限公司法定代表人的股东会决议。上述事实，有被上诉人一审提交的《变更法定代表人申请》、《公司登记备案申请书》、被上诉人乌拉盖管理区食品药品和工商质量技术监督管理局于2015年10月9日向乌拉盖管理区鑫鑫砼结构制造有限公司颁发的《营业执照》（副本）、东乌珠穆沁旗人民法院于2016年2月23日作出（2015）东乌民初字第602号民事判决书等在案为凭。上述证据已经过当事人的质证和本院审查。
本院认为，《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”本案中公司登记（备案）申请书中申请人声明一栏中，有拟任法定代表人王殿军的签字；对于企业原法定代表人的免职文件和新任法定代表人的任职文件，该规定第七条规定由股东会作出决议，乌拉盖管理区鑫鑫砼结构制造有限公司申请企业法人法定代表人变更登记时提交了有相应内容的股东会纪要。被上诉人乌拉盖管理区食品药品和工商质量技术监督管理局作出变更登记的时间是2015年10月9日，而赵登云诉乌拉盖管理区鑫鑫砼结构制造有限公司、第三人王殿军公司决议撤销一案东乌珠穆沁旗人民法院于2015年11月6日立案，于2016年2月23日作出判决，均发生在本案争议的变更登记之后。被上诉人乌拉盖管理区食品药品和工商质量技术监督管理局对乌拉盖管理区鑫鑫砼结构制造有限公司提交的的变更登记申请材料的审查已尽到了合理的注意义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人赵登云承担。本判决为终审判决。
审 判 长 冯 逸 岩
审 判 员 格日勒图雅
代理
审判员 呼格吉勒图
二〇一六年八月二十日
书 记 员 冀 雅 赛 来源：百度“”