安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）皖01刑终388号原公诉机关安徽省肥东县人民检察院。上诉人（原审被告人）余某某。因犯寻衅滋事罪于2013年5月10日被肥东县人民法院判处有期徒刑十一个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月17日被肥东县公安局刑事拘留，同年12月14经肥东县人民检察院批准逮捕，次日被肥东县公安局执行逮捕，现羁押于肥东县看守所。原审被告人余某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月23日被肥东县公安局刑事拘留，同年12月1日被取保候审。现被取保候审。原审被告人马某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月1日被肥东县公安局取保候审。现被取保候审。原审被告人汪某某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月25日被肥东县公安局取保候审。现被取保候审。原审被告人杨某某。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月27日被肥东县公安局取保候审。现被取保候审。安徽省肥东县人民法院审理安徽省肥东县人民检察院指控原审被告人余某某、余某、马某、汪某某、杨某某犯开设赌场罪一案，于2016年5月17日作出（2016）皖0122刑初61号刑事判决。原审被告人余某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2014年2月下旬至2014年4月2日，被告人余某某与余某、马某、汪某某、杨某某等人分别在本县元疃汪郢村村民汪义珍、汪元成家，元疃镇马皇村村民杨某某、王某、赵某家等地点设立推牌九赌场聚众赌博。赌场有专门的放风人员、抽水人员，每天在中午饭后开始至晚10时左右结束，参赌人员约二十余人，余某某等人按照庄家赢钱的5%打花和10%抽水。被告人余某某系该赌场的主要股东，非法获利约两万余元；被告人余某、汪某某、杨某某等人分别占一成股份，各获利约三四千元；被告人马某系该赌的工作人员，非法获利约二三千元。另查明：被告人余某某、余某于2015年11月17日、23日被抓获归案，被告人马某于2015年12月1日主动到肥东县公安局治安管理大队投案，被告人汪某某于2015年11月24日主动到肥东县公安局治安管理大队投案，被告人杨某某于2015年11月27主动到肥东县公安局治安管理大队投案。到案后，五被告人均能如实供认自己的主要犯罪事实。2015年11-12月在肥东县公安局，被告人余某退缴违法所得4千元，被告人马某退缴违法所得3千元，汪某某、杨某某各退缴违法所得2千元。被告人余某某因犯寻衅滋事罪于2013年5月10日被肥东县人民法院判处有期徒刑十一个月。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、人口信息、户籍资料、到案经过、前科查询证明、现金缴款单等书证，证人余某甲、余某乙、童某、赵某、王某、程某等人的证人证言，五被告人供述和辩解，现场图、辩认笔录及照片、视听资料等。原审法院认为：被告人余某某、余某、马某、汪某某、杨某某以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为构成开设赌场罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人余某某起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人余某、马某、汪某某、杨某某起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人余某某因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人马某、汪某某、杨某某主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首；被告人余某某、余某归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，对五被告人均可从轻处罚。结合余某、马某、汪某某、杨某某退缴违法所得等情节，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、三款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人余某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三万元（未缴纳）。
二、被告人余某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金五千元（已缴纳）。
三、被告人马某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金五千元（已缴纳）。
四、被告人汪某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金五千元（已缴纳）。
五、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金五千元（已缴纳）。
六、对被告人余某某的非法所得继续予以追缴；被告人余某、马某、汪某某、杨某某退缴的非法所得予以追缴，由查扣机关上缴国库。原审被告人余某某上诉认为其获利数额只有几千元，原判对其量刑过重。
经审理查明：原判认定上诉人余某某、原审被告人余某、马某、汪某某、杨某某犯开设赌场罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于上诉人余某某认为其获利数额只有几千元的上诉理由，经查：余某、马某等同案犯的供述证实本案涉案的赌场在经营期间大约抽水有四五万元，上诉人余某某获利二三万元，与上诉人余某某在卷供述该赌场一天抽水约二千元左右，共经营了二十余天，二者印证了上诉人余某某的获利数额。因此该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人余某某，原审被告人余某、马某、汪某某、杨某某以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人余某某系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人余某、马某、汪某某、杨某某系从犯，应从轻处罚。上诉人余某某系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人马某、汪某某、杨某某系自首；上诉人余某某、原审被告人余某归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，对五被告人均可从轻处罚。原审被告人余某、马某、汪某某、杨某某具有退缴违法所得的情节。原判结合上诉人及各原审被告人的犯罪事实及量刑等情节予以综合量刑，并无不当。因此，上诉人认为原判对其量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 胡宏林
审判员 沈 昊
审判员 汪 蕾
二〇一六年八月十九日
书记员 刘佳慧附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 来源：百度“”