新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新22民终371号上诉人(原审被告)：王安林，现住哈密市。
委托代理人：于彬，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：王义辉，住哈密市。
委托代理人：田多才，哈密地区众信法律服务所法律工作者。
上诉人王安林因民间借贷纠纷一案，不服哈密市人民法院（2015）哈市民一初字第1326号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王安林及其委托代理人于彬，被上诉人王义辉及其委托代理人田多才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王安林上诉请求：本案一审认定事实不清，请求驳回被上诉人王义辉的诉讼请求。事实和理由：
一、被上诉人王义辉陈述上诉人向被上诉人借款70万元，但并未提交其资金来源，也未陈述清楚70万元是如何交付给上诉人的；
二、被上诉人在原审提交的借条中，内容显示上诉人王安林借到尾矿坝工程队70万元，而尾矿坝工程的实际承包人为王义辉、曾祥洪等人，本案一审主体是否适格，是否存在漏列主体；
三、原审以案外人曾祥洪出具的证明认定出借人为王义辉不妥，根据相关法律规定，曾祥洪应当出庭接受质询，否则无法确定证明上的签字是否为曾祥洪本人所签。
四、本案原审送达程序错误，原审的送达地址哈密市华宇大厦5-7号系上诉人的办公地址，至今上诉人仍在使用，原审公告送达不妥。综上，请求二审法院改判或发回。
被上诉人王义辉辩称：上诉人认可借条的真实性，我方也提交了转账凭证，借款的事实无异议。关于原审送达的问题，原审法院依法进行邮寄送达，而上诉人不在自己的办公地点，原审法院再进行公告送达并无不妥。综上，一审处理适当，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王义辉向一审法院起诉请求：1、判令被告王安林偿付原告剩余借款70万元及利息，利息自借款期限届满之日2014年5月1日起按银行同期贷款利率的计息至实际付款之日止；2、本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2012年4月21日，被告王安林以生意周转为由向原告王义辉借款100万元，原告于2012年4月26日要求其朋友曾祥洪将该笔借款转账到被告账户，当时并未书写借条，之后被告曾于2012年5月5日向原告还款30万元，剩余的70万元借款被告不再按时还款，因被告一直不履行还款义务，所以原告于2014年4月4日要求被告给其出具借条一份，载明：”今借到尾矿坝工程队人民币柒拾万元整（700000元）（此款在2016年4月26日转入本人卡上），本月底归还全款。借款人：王安林，加按手印，2014.4.4于哈密市。”现被告至今未向原告归还该剩余借款，故原告王义辉索要无果诉至本院。一审法院另查明：原告王义辉曾以尾矿坝工程队的名义与中十冶集团有限公司哈密土屋铜矿Ⅱ矿体露天采剥工程项目经理部签订过承包协议，被告王安林是该项目部负责人。一审法院认为，原告王义辉与被告王安林所确立的借款关系和借款数额70万元有转账凭证及被告王安林出具的借条予以佐证，本院予以确认。被告王安林应承担相应的民事责任。原告要求被告王安林归还借款70万元的诉讼请求成立，本院予以支持。原告主张的借款期限届满即2014年5月1日起的利息不违法相关法律规定，本院予以支持，被告王安林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。判决：被告王安林于本判决生效之日起五日内向原告王义辉偿还借款70万元和利息，利息自借款期限届满之日即2014年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息至本判决确定给付日止。案件受理费10800元，公告费200元，由被告王安林负担。本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于上诉人王安林一审未到庭，二审经质证，上诉人对被上诉人王义辉一审提交证据发表如下质证意见：
一、对借条原件的真实性认可，但不应当由王义辉个人名义起诉。
二、对于尾矿坝分项工程承包协议的复印件的真实性认可，但不认可是王义辉个人承包，应当是与曾祥洪等人合伙承包。
三、对于曾祥洪个人账户转给上诉人王安林个人账户100万元的银行业务回单原件的真实性认可，但恰恰说明尾矿坝工程不是王义辉个人承包，而是和曾祥洪等人合伙承包。
四、对于曾祥洪的证明原件，真实性和关联性均不认可，曾祥洪一审未到庭接受质询，是否是其本人书写无法确认。上诉人王安林在二审中向本院提交以下证据：
一、哈密市人民法院（2014）哈民一初字第713号、（2014）哈民一初字第714号判决书复印件各一份，用于证明尾矿坝并非王义辉个人承包，而是王义辉与曾祥洪承包。
二、由王义辉等人出具的承诺书复印件一份及2014年2月28日由王义辉、刘兴龙、曾祥洪三人出具的委托刘青办理尾矿坝工程总结算事宜的委托书原件一份，用于证明尾矿坝工程系四人承包，并非王安林个人承包。
三、由刘青出具的收条原件六张、转账支票存根原件六张，2012年5月4日由吴伟秋向曾祥洪打款30万元的回单一张，用于证明上诉人已经替被上诉人支付尾矿坝工程中的机械租赁费等各项费用610411元，上诉人向尾矿坝工程队的1000000元的借款，实际已经偿还910411元，还剩余89589元未偿还。被上诉人王义辉对以上三组证据发表如下质证意见：
一、针对第一组证据，判决书复印件两份，对其真实性认可，对证明的问题有异议，一审被上诉人提交的合同是王义辉一人签订的，对外经营活动必须有王义辉的手续。而且一审被上诉人也说得很清楚，借款是以王义辉的个人名义打的钱。
二、针对第二组证据，承诺书的复印件一份及委托书原件一份，对其真实性认可，对其要证明的问题不认可，委托书中的委托关系并未实际履行，而且委托书与承诺书也是相互矛盾的，尾矿坝工程的结算应当是由中十冶和被上诉人结算，和上诉人没有关系。
三、针对第三组证据，收条原件六张、转账支票存根原件六张，打款回单一张，收条不是王义辉书写，收条上都是案外人收款的，真实性无法确认，而且收条上载明是王安林归还尾矿坝工程款，与本案没有关系。至于30万元的回单，被上诉人确实收到了，但是打款人不是王安林。被上诉人王义辉向本院提交如下证据：撤销委托书原件一份，证明经三位尾矿坝工程股东决定于2014年3月18日撤销三人对刘青的委托权。经质证，上诉人王安林对该证据的真实性、关联性均不认可。二审中，经本院合法传唤，案外人曾祥洪到庭接受质询，并认可一审中提交的证明的签名系其本人书写，证明是其真实意思的表示。经对曾祥洪的证言的质证，上诉人王安林对其不认可，认为与事实不符。被上诉人王义辉对曾祥洪的证言认可。经二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方对于借条的真实性及借款的事实无异议，本案的争议焦点是：1.双方之间的借贷关系是否真实存在，如果真实存在，被上诉人王义辉在本案中作为原告起诉主体是否适格；2.上诉人王安林是否已经就该笔借款已经偿还过，如果偿还过具体还款数额的认定问题；3.一审送达程序是否合法的问题。针对第一个焦点问题，上诉人王安林对一审中被上诉人王义辉提交的借条的真实性认可，本院对其真实性予以确认，针对上诉人认为被上诉人未提交70万的资金来源及如何交付给上诉人的方式，
本院认为结合被上诉人原审提交的由曾祥洪打入王安林个人账户100万元银行回单及案外人曾祥洪的证明，由王义辉通过曾祥洪账户于2012年4月26日出借给王安林100万元的事实，应当予以确认。对于2012年5月5日还款30万元的事实，双方均认可，本院予以确认，并结合上诉人提供的2012年5月4日30万元的打款凭证，对于双方之间70万元的借款事实，本院予以确认。关于上诉人认为王义辉在本案中作为原告起诉主体是否适格的问题，虽然借条内容显示上诉人王安林借到尾矿坝工程队70万元，但结合被上诉人一审提交的王义辉与中十冶集团有限公司哈密土屋铜矿Ⅱ矿体露天采剥工程项目经理部签订的尾矿坝分项工程承包协议，及案外人曾祥洪的陈述，王义辉作为尾矿坝工程的承包人主张该笔借款，并无不妥。针对第二个焦点问题，上诉人王安林主张70万元借款中已经还款610411元，还剩余借款89589元未偿还，并提交收条、打款凭证等证据予以证明，但被上诉人对其不认可，且收条均系案外人书写，并载明为王安林归还矿尾坝工程款，因此，本院对上诉人王安林提出的已经偿还70万元借款中的610411元的主张不予确认。针对第三个焦点问题，经二审审查，一审根据被上诉人提供的上诉人的地址依法先后多次进行了邮寄送达，但均因被上诉人不在，无法送达退回。随后，一审法院依法进行公告送达，并无不妥。综上所述，上诉人王安林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人王安林负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘 刚
代理
审判员 陶 金
代理
审判员 王 豫
二〇一六年八月十九日
书 记 员 杜苗苗