浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初9461号
原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城银龙******号。
法定代表人：张建民，董事长。
委托代理人：锁鸿。
被告：罗建。
被告：倪小胜。
原告义乌市掌中数码产品有限公司诉被告罗建、倪小胜合同纠纷一案，本院于2016年6月8日立案受理后，依法由
代理
审判员陆笑笑适用简易程序，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人锁鸿到庭参加诉讼，被告罗建、倪小胜经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称：2014年12月6日，原、被告签订《零预存话费营销协议》一份，担保人为被告倪小胜。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为131××××8686，被告保证此号码在本协议签字之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支付的费用由被告承担。然而原告赠送被告的号码131××××8686已于2015年1月5日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约，原告为“零预存话费租金活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。请求判决：
一、解除原、被告于2014年12月6日签订的《零预存话费营销协议》；
二、被告支付剩余入网月的最低消费9108元并支付违约金3600元。
三、被告赔偿快递费损失8.5元。
四、被告承担本案律师代理费3300元。
五、被告倪小胜对上述请求承担连带赔偿责任。被告罗建未出庭应诉，庭前向本院寄送答辩状一份，答辩如下：1、答辩人同意解除合同。2、答辩人拿到手机并支付第一个月话费后，即2015年1月，手机就遗失。此后答辩人一直在老家生活，忘记继续付话费，并非故意违约。3、答辩人缺乏必要的法律知识，原告也未及时细致告知其违约金、律师等协议内容，导致答辩人对签订的协议也缺乏必要的认识，原告也应负一定责任。4、协议中的违约金高达3600元，当时的手机市场价5988元，也就是说原告的实际损失为5988元。根据合同法解释二第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的的百分之三十。按30%计算，本案违约金为1796.4元。而且，答辩人并非故意违约，愿意承担原告实际损失的20%违约金1197.6元。5、原告提供的律师事务所开具的增值税发票金额仅为2500元，与诉请3300元不符。其次，答辩人并非故意违约，而原告在未通知答辩人的情况下起诉法院，因而产生了相应费用，答辩人拒绝承担该笔费用。6、答辩人回到四川老家后，原告称发函告知答辩人，答辩人置之不理，而事实答辩人从未收到催告函。原告仅发函于被告倪小胜，而被告倪小胜与答辩人已失去联系，并未通知答辩人。原告知道答辩人详细住址却未发催告函，直接导致答辩人因不知情而继续未交话费，原告应付一定责任。7、答辩人一家均以务农为生，父亲早年因事故致右眼四级残疾，××，年均收入仅4000元左右，家庭条件十分困难，且并不是故意违约，希望法庭综合各方情况，合情合法判决。8、答辩人现于四川老家生活，由于路途遥远没有路费，且身体状况欠佳，无法到庭应诉，特此将答辩状寄送法庭，诚请贵院综合上述情况，查明事实，秉公判决。提供家庭经济困难证明一份，罗建父亲罗奎残疾证明一份。被告倪小胜未出庭应诉，也未向本院提供证据材料。原告就其诉讼主张举证如下：
一、零预存话费营销协议书一份，以证明原、被告合同关系及权利义务的约定。
二、律师函复印件、快递单各一份，以证明因被告违约原告通知解除合同及要求承担违约责任。
三、委托代理合同、律师费发票各一份，以证明原告的诉讼成本。
四、拆机证明一份，以证明本案协议里绑定的电信号码消费情况及停机拆机时间。本院认证：对原告所举的证据1，该证据系原件，由被告签字确认，故本院对其真实性予以确认，其中协议第一页右上角空白处的显著位置手写标注了“预存400”的内容，原告解释，“预存400”系被告向联通公司预交的第一个月的话费。
本院认为，400元根据协议上的文字字面意思可以理解为被告预交的话费；被告对原告所举的证据2、3、4无异议，本院予以认定。
经审理查明：原告系一家主营数码产品、手机、电脑机配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2014年12月6日，原告与被告罗建签订了零预存话费营销协议书一份，约定：
一、原告向被告提供苹果6手机一台（串号356980062867570），市场零售价为5988元；
二、原告随机赠送被告号码一个，号码为131××××8686，被告保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；
三、如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元；
四、被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；被告倪小胜作为担保人在上述协议中签字确认，承诺对本协议的履行承担连带保证责任……。协议签订后，被告领取了苹果6手机一台和号码131××××8686一个，并预存了话费400元。涉案号码仅在网1个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年6月4日拆机。原告委托律师向被告邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去快递费8.5元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。
本院认为，原、被告签订的零预存话费营销协议书系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院确认该协议有效。双方应按协议约定履行各自的义务。协议明确被告应自签订协议之日起其使用的131××××8686号码在网不低于24个月，但被告的该手机号码已于2015年1月5日处于停机状态，并于2015年6月4日被拆机，被告的行为已构成违约，依约原告有权解除双方签订的协议书。关于违约责任，根据协议约定，如被告罗建出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告罗建还应向原告支付违约金3600元，根据上述约定，即使131××××8686号码已经停机拆机，被告罗建仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告罗建仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，故本案原、被告约定的违约金由两部分组成。根据法律相关规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为“过分高于造成的损失”。上述损失为一方当事人因违约的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益损失。具体到本案，即为手机损失及正常使用下的可得利益损失，原告的上述损失应根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现被告已经支付了1个月的入网月最低消费，故手机损失为5738.5元（5988元*23/24）,而可得利益损失因原告未提供其与通信运营商的协议，故本院无法认定。综上，原告损失为5738.5元。
被告罗建辩称对违约金有异议并要求调整违约金。结合前文所述，原、被告约定的违约金总额为12708元（9108元+3600元），而原告的损失为5738.5元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，依法本院调整为7460.05元（5738.5元*130%）。原告依约要求被告罗建支付其为实现债权而支付的律师代理费、邮政快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对其超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告倪小胜系上述债务的担保人，依法应承担连带清偿责任。综上，原告合理部分的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告罗建、倪小胜于2014年12月6日签订的《零预存话费营销协议》。
二、被告罗建于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计7460.05元。
三、被告罗建于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2508.5元。
四、被告倪小胜对上述债务及诉讼费用承担连带清偿责任。
五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担40元，由被告罗建、倪小胜负担60元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：1969990**********06003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
代理
审判员 陆笑笑
二〇一六年八月十九日
书 记 员 郑玲燕 关注公众号“”