北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终3038号上诉人（原审原告）李子，女，1985年11月2日出生。委托代理人张寓，云南瀛滇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人高海静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人李子因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1178号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：申请商标为第11583096号“×××女性戏剧节及图（指定颜色）”商标（商标图样见附图），由李子于2012年10月10日提出注册申请，指定使用的服务项目为国际分类第41类“戏剧制作、除广告以外的版面设计、文字出版（广告宣传材料除外）、组织文化或教育展览、安排和组织专家讨论会、录像带录制、电视文娱节目、组织表演（演出）、培训、筹划聚会（娱乐）”等服务。引证商标为第6895955号图形商标（商标图样见附图），于2008年8月13日申请注册，于2010年9月14日被核准注册，核定使用的服务项目为国际分类第41类“教育、组织选美竞赛、录像带录制、书籍出版、录像带发行、演出、提供体育设施、体操训练、健身俱乐部、为艺术家提供模特、俱乐部服务（娱乐或教育）”等服务。该商标的商标专用期至2020年9月13日。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2013年10月24日作出发文编号为ZC11583096BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标易使消费者误认，产生不良影响，且与引证商标构成类似服务上的近似商标为由，依照2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第二十八条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。李子不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。在商标驳回复审程序中，李子向商标评审委员会提交了以下11份证据：1、申请商标设计构思，用以证明申请商标由李子独立创作，具有巨大的文化价值。2、李子及关联单位简介，用以证明李子主办活动规模与市场影响力。3、百度百科关于“国际女性戏剧节”的介绍。4、2011年首届女性戏剧节宣传材料。5、2011年首届女性戏剧节大麦网售票。6、2013年第二届女性戏剧节相关宣传材料及媒体报道。7、2013年第二届女性戏剧节新闻发布会。8、2013年第二届女性戏剧节大麦网售票。9、2015年第三届女性戏剧节宣传材料。10、视频资料。11、2013年第二届女性戏剧节广告宣传支出明细表。上述证据3至证据11用以证明申请商标与李子建立了唯一紧密联系，申请商标已实际使用，具有一定市场影响力。2014年12月22日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第104955号《关于第11583096号“×××女性戏剧节及图（指定颜色）”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认定如下：根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服商标局做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。因此，本案应适用2013年商标法。商标局驳回决定认为申请商标易造成消费者误认，引用了2001年商标法第十条第一款第（八）项予以驳回，该理由应属于2013年商标法第十条第一款第（七）项的调整范围，商标评审委员会将据此予以审理。申请商标中文“女性戏剧节”使用在其指定的戏剧制作等服务上，容易被认知为一项活动的名称，且易使消费者对该项活动的服务对象等特点产生误认。申请商标已构成2013年商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于相同或类似服务。申请商标为图文组合商标，其独立识别图形部分与引证商标图形构成元素、视觉效果、主体特征相近。申请商标与引证商标同时使用于上述相同或类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆或误认。李子提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已具有知名度并足以与引证商标相区分。故申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。基于以上理由，商标评审委员会依照2013年商标法第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。李子不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，李子提交了以下11份证据：1、北京戏剧家协会于2013年2月26日出具给北京晴禾景田文化传媒有限公司（简称晴禾景田公司）的《关于同意主办国际女性戏剧节的函》，载明该协会同意作为国际女性戏剧节的主办单位，请晴禾景田公司做好相关活动的组织工作。北京市家庭建设促进会于2013年2月26日出具给晴禾景田公司的《关于同意主办国际女性戏剧节的函》，载明该促进会同意作为国际女性戏剧节的主办单位，请晴禾景田公司做好相关活动的组织工作。北京戏剧家协会于2014年7月出具给晴禾景田公司的《关于主办第三届（2015）国际女性戏剧节的函》，载明该协会同意作为第三届（2015）国际女性戏剧节的主办单位，请晴禾景田公司做好相关活动的组织工作。北京市家庭建设促进会于2014年1月6日出具给晴禾景田公司的《关于北京国际女性戏剧节确认函》，载明该促进会作为国际女性戏剧节的主办单位，批准晴禾景田公司作为永久承办单位，并做好相关活动的组织工作。2、晴禾景田公司与北京浩瑞祥和广告有限公司签订的关于在北京公交车上发布北京国际女性戏剧节《广告的广告发布代理合同》及发票。3、晴禾景田公司与宽友（北京）文化交流有限公司（简称宽友公司）于2013年签订的关于“女性戏剧节”合作项目的《运营统筹合作协议》及发票。4、晴禾景田公司与宽友公司于2013年签订的关于北京国际女性戏剧节店铺宣传服务的合同书及发票。5、财智生活、舒适、花样盛年、世界时装之苑、睿享杂志、生活週刊等杂志对“女性戏剧节”的宣传报道。6、中国艺术报、中国妇女报、北京青年报、北京晚报对“女性戏剧节”的宣传报道。7、新浪网、搜狐网等网站对“女性戏剧节”的宣传报道。8、2013北京国际女性戏剧节的宣传海报及明信片。9、“女性戏剧节”宣传视频。10、2014年6月19日，晴禾景田公司与北京爱慕内衣有限公司签订的关于合作完成2015年第三届国际女性戏剧节的协议书。11、北京妇女儿童发展基金会出具的北京国际女性戏剧节组委会参与赈灾义演公益活动的说明。在一审庭审过程中，李子表示认可申请商标指定使用的服务项目与引证商标核定使用的服务项目构成相同或类似。同时，李子表示申请商标的最早使用时间为2011年。北京知识产权法院认为：
一、申请商标申请注册是否违反2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。申请商标由中文“女性戏剧节”、英文“WomenFestival”、字母“IWF”及一图形组成，相关公众根据申请商标中的中文“女性戏剧节”易将申请商标识别为一项特定活动的名称，申请商标使用在戏剧制作等服务上，易使相关公众对服务的内容、服务的对象等特点产生误认。被诉决定关于申请商标申请注册违反2013年商标法第十条第一款第（七）项规定的认定结论正确，予以支持。由于2013年商标法第十条第一款第（七）项属于绝对禁用条款，故申请商标若违反该条款规定，无论是否经过大量使用、宣传，均不能获准注册。李子关于申请商标经过李子使用，与李子形成了相对固定的对应关系，不会使消费者产生误认的诉讼主张缺乏法律依据，不予支持。
二、申请商标申请注册是否违反2013年商标法第三十条的规定。根据查明事实，李子在一审庭审过程中表示认可申请商标指定使用的服务项目与引证商标核定使用的服务项目构成相同或类似。对此不持异议，予以确认。申请商标中的独立识别图形部分与引证商标图形构成元素、视觉效果、主体特征相近。申请商标与引证商标同时使用于上述相同或类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆或误认，申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。李子提交的证据尚不足以证明申请商标经宣传使用已足以与引证商标相区分。故被诉决定关于申请商标的注册申请违反2013年商标法第三十条规定的认定结论正确，予以支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。李子的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回李子的诉讼请求。李子不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其上诉理由为：
一、李子担任总经理的晴禾景田公司系经过权威机关、机构认可的“女性戏剧节”主办方，申请商标并未违反2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。
二、申请商标与引证商标在构成元素、呼叫、整体外观等方面均存在极为显著的差异，不会导致相关公众的混淆、误认，不应认定为近似商标。商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、李子在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2013年商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。所谓“带有欺骗性”是指申请商标注册的标志足以使公众对商品的描述产生错误认识。判断相关标志是否“带有欺骗性”，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的商品进行界定。本案中，申请商标由中文“女性戏剧节”、英文“WomenFestival”、“IWF”及图形组合而成。按照相关公众通常的识别及呼叫习惯，“女性戏剧节”构成申请商标的突出识别部分。“女性戏剧节”从含义上容易被理解为指代特定的专门为女性举办的戏剧类活动。按照相关公众的一般认知水平和认知能力，申请商标若使用在所指定的戏剧制作、文字出版等服务上，容易使相关公众据此认为相关服务均与某特定的“女性戏剧节”相关，从而对服务的内容、目的等特点产生错误认识。因此，申请商标属于2013年商标法第十条第一款第（七）项规定的不得作为商标使用的情形。2013年商标法第十条第一款第（七）项规定的情形系商标禁用条件，属于该条款规定情形的标志当然不得作为商标使用，至于该标志是否与他人在先注册或在先申请的商标相冲突，均不影响对其不具有可注册性的认定，故无需再行考虑他人在先注册或在先申请的商标是否构成其注册障碍。因此，在认定申请商标属于2013年商标法第十条第一款第（七）项所指情形的前提下，不应再适用2013年商标法第三十条。被诉决定和原审判决在认定申请商标构成2013年商标法第十条第一款第（七）项所指情形的同时，另行适用2013商标法第三十条进行审查，本院对此予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。李子的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由李子负担（均已交纳）。本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年八月二十三日
书记员 耿巍巍 关注微信公众号“”