河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫04民终1939号
上诉人（原审被告）：兰占业，男，汉族，农民。
被
上诉人（原审原告）：朱松义，男，汉族，农民。
上诉人兰占业因与被上诉人朱松义农村建房施工合同纠纷一案，不服叶县人民法院（2016）豫0422民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兰占业上诉请求：撤销一审判决，改判朱松义继续履行建房施工合同，驳回朱松义要求支付余款30000元的诉讼请求，一、二审诉讼费由朱松义承担。事实与理由：一审判决严重违法，事实不清，证据不足，适用法律错误。双方之间存在建房施工合同，朱松义在没有证据证明其所承建的房屋已经完工的情况下，要求兰占业支付建房尾款的请求是不能得到支持的。合同法第二百七十九条规定，建设工程竣工后验收合格的，发包方应当按照约定支付价款。而本案朱松义所承建的工程并未竣工，也没有证据证明已竣工，就不可能存在验收一说，发包方即兰占业有权拒绝支付尾款。另外，一审中兰占业提供的一组照片可以证实该工程未竣工，兰占业有权按照合同法第六十七条规定行使先履行抗辩权，兰占业在朱松义所承建的工程未竣工的情况下，有权拒绝支付建房尾款。行使先履行抗辩权无需提出反诉，证明房屋已完工的证明责任在朱松义一方，也应该有朱松义承担证明不能的法律责任。朱松义辩称，朱松义与20多位农民组成建筑队，多年来一直为周边村民盖房子。2014年兰占业与朱松义达成口头建房协议，约定由朱松义承建兰占业家的四间两层楼房、门楼、院墙、厕所等主体工程和室内外地坪，包工不包料，总工钱为70000元，工钱根据工程进度分期支付，待完工后付清。工程完工后，兰占业仅支付工钱40000元，下欠30000元未付。兰占业称眼下手头紧张，少缓一时再付。碍于乡邻面子，朱松义也就答应了。施工过程中，兰占业每天都监督施工，并未对房屋质量提出异议，且朱松义带领施工队在方圆十几里盖了几十栋楼房，都是一样的标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，从转移占有建筑工程之日为竣工日期。”第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”兰占业在房屋建成后不久就搬进去居住，现在一直住着房子，其称房屋未完工及质量存在问题，是找理由赖账，请求驳回上诉，维持原判。朱松义向一审法院起诉请求：依法判令兰占业支付建房款30000元。一审法院认定事实：朱松义于2014年承建兰占业家的四间两层楼房一套和门楼、院墙、厕所以及地坪等，工钱总共为70000元。房屋建成后，兰占业仅支付上述建房款40000元，下余30000元至今未付。现朱松义要求兰占业支付上述欠款，兰占业以朱松义没有完工为由，不予付款。为此，双方发生纠纷。一审法院认为，朱松义为兰占业建造房屋以及其他配套设施，完工后兰占业仅支付总建房款70000元中的40000元，现下欠30000元未予支付，兰占业也予以认可。但兰占业主张不予支付的理由是，朱松义为其建造的房屋以及其他配套设施，其中部分工程存在没有完工和质量问题。在庭审中，对于兰占业主张的没有完工和质量问题，一审法院释明是否提起反诉或另行起诉，兰占业至今没有提出反诉申请，在本次讼诉中，可视为兰占业已放弃反诉权，故对于兰占业主张的房屋以及其他配套设施存在没有完工和质量问题，本案不予处理。故朱松义要求兰占业支付下余建房款30000元，理由成立，应予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百八十六条的规定，判决：兰占业于判决发生法律效力后10日内支付欠朱松义建房款30000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由兰占业负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：兰占业提供了四张照片，用以证明走廊柱子和厕所没有粉刷。因朱松义认为走廊柱子、厕所的粉刷不属于其施工范围，兰占业也无提供证据证明粉刷柱子和厕所属于朱松义的施工范围，故对兰占业提供的照片不予采信。本院
经审理查明：兰占业于2015年春节搬进该房屋居住。二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，朱松义为兰占业建房，双方构成建房施工合同关系，兰占业应当按照约定支付朱松义建房款，因总房款为70000元，已支付40000元，现下欠30000元，兰占业对此予以认可，本院予以确认。关于房屋是否完工的问题，因兰占业已在2015年春节实际使用该房屋，视为已经完工，况且双方未签订书面的建房协议，兰占业无证据证明院内柱子及厕所粉刷属于朱松义的施工范围，朱松义对此又不认可，故兰占业上诉所称朱松义建房没有完工的理由不能成立。关于兰占业庭审中所提到的房顶漏水及地板砖铺坏等问题，因属于房屋质量问题，其可以另行向朱松义主张赔偿损失，故本案对此不予处理。综上所述，兰占业上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由兰占业负担。本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一六年八月十九日
书记员 任春晓 更多数据：