山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋02民终855号上诉人（原审被告）李建茹，女。委托代理人辛利昌，北京市华图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）大同复地房地产开发有限公司，住所地大同市御河西路上河时代B座1002室。法定代表人陈志华，董事长。委托代理人白洁，山西云冈律师事务所律师。委托代理人刘晓利，山西云冈律师事务所律师。
上诉人李建茹因与大同市复地房地产开发有限公司（以下简称房地产开发公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李建茹及其委托代理人辛利君、被上诉人房地产公司委托代理人白洁、刘晓利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。房地产公司在一审中起诉称：2014年9月18日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，合同约定，被告购买原告开发的复地御澜湾5-2-102房屋一套，面积253.48平方米，合同总价款289万元，被告于2014年9月18日向原告首付87万元，剩余购房款202万元以按揭贷款的方式在合同签订之日起60个工作日内全部付清，逾期超过60日，被告按日向原告支付应付款期间万分之五的违约金。合同签订后，被告向原告支付首付款87万元，剩余购房款202万元，被告应于2014年11月17日以按揭贷款的方式向原告支付，但该笔款项经原告多次催促，被告于2015年9月30日才支付给原告，逾期支付达10个月，按照双方签订的《商品房买卖合同》约定，被告应向原告支付逾期付款期间的违约金，故原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付违约金273710元；2、被告承担原告因诉讼支出的律师费10000元。一审法院判决认定：2014年10月14日，原被告之间签订《商品房买卖合同》，合同约定，被告购买原告开发的复地御澜湾B5-2-102房屋一套，面积253.48平方米，套内建筑面积231.33平方米，每平方米单价11401.29元，合同总价款289万元，被告于2014年9月18日首付87万元，剩余购房款202万元以按揭贷款的方式在合同签订之日起60个工作日内全部付清，逾期超过60日，被告按日向原告支付应付款期间万分之五的违约金。合同签订后，被告向原告支付了首付款87万元，剩余购房款202万元，被告应以按揭贷款的方式向原告支付，但该笔款项经原告多次催促，被告于2015年9月30日才支付给原告，逾期支付达10个月，按照双方签订的《商品房买卖合同》约定，被告应向原告支付逾期付款期间的违约金。一审法院判决认为：依法成立的合同应当受到法律保护。本案中，原被告之间签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的合同义务，被告李建茹未按合同约定的期限以按揭贷款的方式支付剩余购房款202万元已构成违约，应承担相应违约责任。双方签订的合同明确约定，被告应以按揭贷款的方式向原告支付剩余购房款202万元，逾期付款超过60日，被告按日向原告支付应付款期间万分之五的违约金，而被告实际于2015年9月30日将剩余购房款202万元以按揭贷款的方式支付给原告，逾期支付购房款10个月，原告主张的违约金273710元，低于双方合同约定的违约金计算标准，符合法律规定，该院予以支持。关于原告请求被告支付因诉讼支出的律师费10000元，因双方未有明确约定且与原告主张的违约金系基于同一法律事实，不应重复主张权利，该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席
判决如下：被告李建茹于本判决生效后十五日内给付原告大同复地房地产开发有限公司违约金273710元。驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5406元，由被告李建茹负担。李建茹不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发还重审。主要理由为：李建茹并未收到一审法院的开庭传票，一审法院缺席判决，属程序违法。庭审中，合议庭发现在一审卷中有留置送达开庭传票的回证，通过质证，上诉人认为该留置送达不符合法律规定。认为一审法院没有将开庭传票留置于受送达人住所。
本院认为，开庭传票送达回证上没有注明上诉人拒收的理由，也没有表明将开庭传票留置受送达人住所。一审法院没有依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照录像等方式记录送达过程，即视为送达”的规定，留置送达开庭传票，因此一审法院以上诉人未到庭缺席判决属程序不合法。上诉人的上诉理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，
裁定如下：
一、撤销大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第239号民事判决；
二、发回大同市南郊区人民法院重审。
审 判 长 苗建萍
审 判 员 王艳宏
代理
审判员 张 文
二〇一六年八月十九日
书 记 员 宁俊艳 关注公众号“”