江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终4321号上诉人（原审被告）苏州万隆华宇物流有限公司南京分公司，住所地南京市江宁区谷里街道工业区聚缘路9号。负责人程秀峰，该分公司总经理。委托代理人谢光辉，该分公司法务经理。委托代理人顾和鹏，该分公司人事经理。被上诉人（原审原告）许维洪，男，汉族，1980年8月14日生。委托代理人彭静林，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人苏州万隆华宇物流有限公司南京分公司（以下简称万隆华宇南京分公司）因与被上诉人许维洪劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年3月30日作出的（2015）江宁民初字第5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后,依法组成合议庭于2016年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人万隆华宇南京分公司的委托代理人顾和鹏，被上诉人许维洪及其委托代理人彭静林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，许维洪为万隆华宇南京分公司的驾驶员，双方签订的最后一期劳动合同的期限为2013年8月18日至2016年8月17日。万隆华宇南京分公司于2010年12月份开始为许维洪缴纳社保，至2015年5月止。2015年5月5日，万隆华宇南京分公司向许维洪发出催岗通知书，要求许维洪于2015年5月10日前往公司人力资源部办理返岗手续，逾期视为自动离职、自愿解除劳动合同。许维洪在收到该份催岗通知书后并未拆封，直接交还给了万隆华宇南京分公司。2015年5月19日，万隆华宇南京分公司向许维洪发出解除劳动关系通知书，载明因许维洪连续旷工达5日以上，在万隆华宇南京分公司向其发放催岗通知书后没有按时到岗，因此于2015年5月19日起解除双方之间的劳动合同。许维洪于2015年5月19日当天收到了该份解除劳动合同通知书。2015年9月7日许维洪向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员（以下简称江宁仲裁委）申请仲裁，请求万隆华宇南京分公司支付其经济赔偿金29700元。江宁仲裁委于2015年11月19日作出宁宁劳人仲案字（2015）第2366号仲裁决定书，终结审理此案。许维洪在法定期限内诉至原审法院，请求判令万隆华宇南京分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金29700元。原审审理中双方一致认可许维洪的入职时间为2010年12月份，且许维洪离职前12个月的平均工资为2364.83元/月。原审法院另查明，万隆华宇南京分公司的员工手册经过法定程序制定并公示，在解除与许维洪劳动合同的过程中履行了通知并征求工会意见的程序。原审法院审理中，万隆华宇南京分公司提交了其公司路区经理和部门经理出具的旷工证明各一份，并申请了路区经理孙某出庭作证，以证明许维洪在2015年5月1日至19日旷工的事实。许维洪经质证后认为部门经理的旷工证明为复印件，对该份证明的真实性不予认可；路区经理孙某虽作为证人出庭作证，但其证人证言并不能证明其旷工的事实。关于万隆华宇南京分公司对包括许维洪在内的驾驶员有无进行考勤的问题，万隆华宇公司南京分公司提供了（2015）江宁民初字第1050号民事判决书和（2015）宁民终字第4557号民事判决书，证明由于其公司属于物流行业的特殊性，其公司实行的是不定时工作制，并没有考勤记录。许维洪经质证后对两份判决书的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。另许维洪提供了天地华宇（2014）年7月份员工考勤记录表照片一张，证明万隆华宇南京分公司是有考勤记录的，上有车队长邹德满的签字。并陈述万隆华宇南京分公司对包含其在内的驾驶员采用人工考勤的方式进行考勤，早上签到后在月底由车队长对整一个月的出勤情况进行考评，然后车队长签字后报给公司人事部门，但是在考勤表上其并不签字确认，只有在发工资的时候才知道当月的考勤情况。万隆华宇南京分公司对考勤照片的真实性不予认可，并称其公司没有对驾驶员进行过考勤。上述事实有劳动合同、南京市社会保险缴费清单、南京市社会保险个人参保缴费证明、催岗通知书、解除劳动合同通知书、EMS回单、借记卡账户历史明细清单、旷工证明、员工手册、员工申明书、关于许维洪违纪解除通知工会程序、工会答复、照片、民事判决书、仲裁决定书、证人证言及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护，用人单位解除劳动合同应当符合法律规定。本案中万隆华宇南京分公司以许维洪连续旷工5天以上，并在收到催岗通知书后不按时到岗为由解除双方之间的劳动合同，因此万隆华宇南京分公司应对许维洪旷工的事实进行举证，但万隆华宇南京分公司并没有提供充分证据证明许维洪在2015年5月1日至5月19日期间连续旷工、不到岗工作的事实，故万隆华宇南京分公司以此解除与许维洪劳动关系的行为应属违法解除行为。对许维洪要求万隆华宇南京分公司支付经济赔偿金的诉请，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：苏州万隆华宇物流有限公司南京分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付许维洪违法解除劳动合同赔偿金23648.3元。如果未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半收取为5元，免收。宣判后，上诉人万隆华宇南京分公司不服上述判决，向本院提起上诉称：本案争议的焦点是许维洪在2015年5月1日至2015年5月19日期间是否有旷工的事实。万隆华宇南京分公司在原审中提交的旷工证明、催岗通知书、解除劳动合同通知书及证人出庭作证，已充分证明许维洪旷工的事实确凿无疑。但原审法院仍以万隆华宇南京分公司未提供充分证据证明许维洪旷工的事实为由，认定万隆华宇南京分公司解除与许维洪之间的劳动关系系违法解除，与事实严重不符。综上，原审判决认定事实不清，显失公平，请求二审法院撤销原审判决，依法改判万隆华宇南京分公司无需支付许维洪违法解除劳动合同赔偿金。
被上诉人许维洪辩称：上诉人万隆华宇南京分公司以被上诉人许维洪2015年5月1日至19日旷工为由将其开除，但上诉人万隆华宇南京分公司无法提供证据证明被上诉人许维洪在该段期间内旷工不到岗的事实，上诉人万隆华宇南京分公司解除与许维洪之间劳动合同违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，上诉人万隆华宇南京分公司应支付被上诉人许维洪违法解除劳动合同赔偿金23648.3元（2364.83×5×2）。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人万隆华宇南京分公司的上诉请求。二审中，当事人双方未提交新的证据，且当事人双方对原审法院查明的无争议事实不持异议，本院对原审法院查明的无争议事实予以确认。本案二审的争议焦点为：万隆华宇南京分公司解除与许维洪之间劳动合同是否符合法律规定。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，2015年5月19日，万隆华宇南京分公司以许维洪连续旷工达5日以上为由，与许维洪解除劳动合同。万隆华宇南京分公司应对许维洪连续旷工5日以上的事实承担举证责任，如不能举证，就应承担不利后果。万隆华宇南京分公司提供的二位证人证言，因二位证人系万隆华宇南京分公司的在职员工，与万隆华宇南京分公司有一定的利害关系，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。其中证人孙某陈述2015年5月4日后其是否见过许维洪记不清了，且万隆华宇南京分公司未能提供其他有效的证据加以证明，万隆华宇南京分公司主张许维洪连续旷工达5日以上，证据不足，原审法院认定万隆华宇南京分公司解除与许维洪之间的劳动合同违法，具有事实与法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合许维洪在万隆华宇南京分公司的工作年限和离职前十二个月的平均工资，原审判决万隆华宇南京分公司支付许维洪违法解除劳动合同赔偿金23468.3元，符合法律规定，本院予以维持。万隆华宇南京分公司主张其无需支付许维洪违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，上诉人万隆华宇南京分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理
审判员 雒继周
代理
审判员 王晓燕
二〇一六年八月十九日
书 记 员 顾 欢 来自