北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终2950号上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人杜春强，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。被上诉人（原审原告）深圳市分期乐网络科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新区粤兴三道9号华中科技大学深圳产学研基地大楼B座第六层。法定代表人肖文杰，总经理。委托代理人李靖，北京市品源律师事务所律师。委托代理人李佳，北京市品源律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5512号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第14187479号“分期乐”商标（简称申请商标，见附图），系深圳市分期乐网络科技有限公司（简称深圳分期乐公司）于2014年3月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第36类资本投资、金融评估（保险、银行、不动产）、金融管理、金融分析、艺术品估价、不动产代理、经纪、担保、受托管理、典当等服务上。2014年12月17日，商标局作出《商标驳回通知书》，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（二）项、第三十条的规定，以申请商标在指定服务项目上，仅仅直接表示了服务的内容和特点为由，决定驳回申请商标的注册申请。2014年1月30日，深圳分期乐公司向商标评审委员会提出复审申请。主要理由为：1、申请商标并未仅仅直接表示服务的内容和特点；2、申请商标通过使用已经取得了显著性。深圳分期乐公司为证明其主张，向商标评审委员会提交了如下证据：1、深圳分期乐公司的介绍和“分期乐”金融服务的介绍、深圳分期乐公司网站流量统计数据。用于证明深圳分期乐公司通过旗下“分期乐”网站开展金融服务。根据深圳分期乐公司的统计数据，仅2014年12月1日至2014年12月31日，网站的总流量就达到1200万人次。2、深圳分期乐公司2014年设计和印发的“分期乐”服务宣传单、文案设计。用于证明深圳分期乐公司针对在校大学生进行了大量宣传。3、深圳分期乐公司与百度、腾讯等互联网公司的推广协议和发票复印件。4、深圳分期乐公司在北京、上海、昆明、南昌等地发布地铁广告、公交广告的广告服务协议。5、深圳分期乐公司公关宣传服务合同、宣传网页印刷合同及发票。证据3-5用于证明深圳分期乐公司自2014年6月开始，通过百度、腾讯等互联网公司推广申请商标“分期乐”。深圳分期乐公司在北京、上海、昆明、南昌等地通过线下渠道，对申请商标“分期乐”进行推广，包括发布地铁广告、校园灯箱广告、公交广告等。6、深圳分期乐公司在全国3000多个校区投放广告和向在校大学生提供金融服务的照片。7、中国民办高等教育信息网转载的关于中国教育部2014年统计全国各省市普通高校数量和排名。证据6、7用于证明深圳分期乐公司针对“分期乐”唯一的目标全体在校大学生，进行了浸入式、地毯式的推广和投放，投放的范围覆盖了全国大部分高校。8、2014年4月至2015年1月，深圳分期乐公司从京东商城进货并销售给在校大学生的交易记录及部分发票。用于证明深圳分期乐公司在在校大学生中已经广泛使用了“分期乐”商标，并从京东商城进货以供应给在校大学生。9、深圳分期乐公司与在校大学生签订的部分销售合同复印件、学生证以及学生照片。用于证明大量在校学生与深圳分期乐公司签订了“分期乐”金融服务协议，并享受深圳分期乐公司提供的金融服务。10、部分在校大学生的还款记录。用于证明在校大学生按照服务协议的要求每月向深圳分期乐公司还款。11、深圳分期乐公司与京东商城签订的长期供货协议及银行流水。用于证明深圳分期乐公司向京东商城、易迅商城等进货，保证供应给在校大学生的数码产品为正品，并已经大量交易。12、深圳分期乐公司与金融服务公司签订的部分贷款协议及银行流水。用于证明深圳分期乐公司与众多互联网金融机构签订了贷款协议，向这些金融机构借贷并用于支付深圳分期乐公司为在校大学生提供的融资服务，在业内也建立起了广泛认知。13、深圳分期乐公司与第三方支付平台签订的支付协议以及银行流水截图。用于证明在校大学生通过第三方支付平台向深圳分期乐公司还款。14、网络媒体对“分期乐”金融服务的报道。用于证明提供的“分期乐”金融服务享有巨大的市场影响力，并且被行业内投资者看好，受到媒体广泛的报道和关注。商标评审委员会于2015年9月9日作出商评字〔2015〕第61063号《关于第14187479号“分期乐”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：申请商标指定使用在金融管理等服务项目上，仅仅直接表示了服务的内容和特点。深圳分期乐公司提交的证据不能证明申请商标经使用具有可注册性。因此，依照商标法第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原审庭审中，深圳分期乐公司认可上述证据中证据5和证据9中包含有商标申请日之前使用的证据，其他证据均为商标申请日之后形成的证据。证据1、7、8、10用来证明公司业务量很大，并不直接体现申请商标的使用。商标评审委员会发表质证意见认为上述使用证据主要是作为公司名称使用，而不是作为商标使用，不足以证明申请商标通过使用可以予以注册。原审诉讼阶段，深圳分期乐公司提供销售、广告发票，宣传广告，新闻报道，所获荣誉，公司纳税统计情况等证据用于证明公司规模和商标使用情况。商标评审委员会认为上述证据在复审阶段均没有提交，不能作为被诉决定作出的依据。北京知识产权法院认为：申请商标是“分期乐”文字商标，从商标的构成上看“分期”在《现代汉语词典》中的解释为在时间上分成若干次（进行），“乐”在《现代汉语词典》中的解释为快乐。结合申请商标使用的服务类别第36类资本投资、金融评估（保险、银行、不动产）、金融管理、金融分析、艺术品估价、不动产代理、经纪、担保、受托管理、典当等，“分期”容易使相关公众认为是指在时间上分成若干次进行偿付，“分期乐”容易使相关公众认为是指快乐的实现在时间上分成若干次进行偿付，容易使相关公众认为其是对服务使用内容和效果等特点的直接表述，无法将其识别为区分服务来源的标志，故被诉决定认为申请商标在指定服务上使用缺乏显著特征是正确的。但是，商标法第十一条第二款规定，对于缺乏显著特征的标志，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。虽然申请商标标志本身不符合商标法第十一条第一款第（二）项的规定，但如果该标志经过使用取得显著特征并在消费者中产生了具有识别商品或者服务来源的客观效果的，仍然可以作为商标注册。本案中深圳分期乐公司提供了大量使用宣传申请商标的证据，证据显示深圳分期乐公司对“分期乐”金融服务在全国范围的大学进行推广，范围遍布全国3000多个校区（含主校和分校区），覆盖了全国大部分高校，在全国大学生群体中广泛知晓并使用。申请商标经过百度、腾讯等多家媒体宣传报道。特别是公司成立以来“分期乐”金融服务在大学生群体中使用人数迅速增长，交易活跃，公司网站访问量在一年内突破1200万次，表明“分期乐”金融服务在相关消费者中的认可和接受度较高。“分期乐”标识经过使用取得显著特征，对相关消费者而言申请商标与指定服务之间已形成唯一对应的关系。商标评审委员会认定深圳分期乐公司提交的证据不能证明申请商标经使用具有可注册性，明显不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：撤销被诉决定；商标评审委员会重新作出决定。商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：申请商标使用在金融管理等服务项目上，易使相关公众认为其是对服务使用内容和效果等特点的直接描述，无法将申请商标识别为区分服务来源的标志。深圳分期乐公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用具备可注册性。深圳分期乐公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、深圳分期乐公司在商标驳回复审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：商标法第十一条第一款规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”商标的基本功能在于通过特定标志在商品或服务上的使用，使相关公众能够基于该标志识别商品或服务的来源。通常而言，判断特定标志本身是否具有显著特征时，应当围绕下列因素进行考量：1、标志本身与相关商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与相关商品或服务关联程度越低，其可作为商标认知的可能性越大，反之亦然。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称、或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常该标志本身被认为缺乏显著特征。2、判断主体应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。应当注意的是，针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众针对特定标志的具体知识水平和认知能力的表现也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合客观化市场标准的判断。3、判断过程应当以整体性判断为原则。诉争标志是否具有显著特征的认定，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。商标法第十一条第二款规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”在标志自身缺乏显著特征的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际有效使用获得显著特征。判断标志是否通过使用获得显著特征时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、规模等情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著特征的其他因素。审查判断诉争标志是否通过使用获得显著特征，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著特征的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦可以对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。申请商标指定使用的资本投资、金融管理、金融评估、担保、典当、不动产代理等服务项目，多为与金融事务、货币事务及不动事务相关的服务。申请商标“分期乐”使用在上述服务项目上，由于含有“分期”二字，“分期”属于金融事务、货币事务及不动产事务的常用词汇。从整体上看，申请商标使用在指定服务项目上缺乏显著特征或者说显著特征较弱。但结合深圳分期乐公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提供的证据，深圳分期乐公司自申请商标申请日之前即开始将“分期乐”作为其金融服务项目的名称使用，并持续的在全国范围内进行了大量宣传、推广，若干媒体进行了宣传报道，在相关消费群体，特别是在全国大学生群体中广为知晓并使用，获得了较高的知名度，可以认定在案证据能够证明申请商标通过使用已经具有了识别性，能够起到区分服务来源的作用，可以作为商标予以注册。原审法院对此认定正确。商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。商标评审委员会所提出的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 亓 蕾
代理
审判员 俞惠斌
二〇一六年八月十九日
书 记 员 刘 妍 百度搜索“”