辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽11民终484号
上诉人（原审原告）：盘锦市兴隆台区佳兆业小区业主委员会，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
负责人：张莹，该业主委员会主任。
委托代理人：张月迪，辽宁辽河律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：佳兆业物业管理（深圳）有限公司盘锦佳兆业中心分公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人：迟家方，该公司总经理。
委托代理人：徐琳、袁亮，辽宁奉泰律师事务所律师。上诉人盘锦市兴隆台区佳兆业小区业主委员会（简称业主委员会）与被上诉人佳兆业物业管理（深圳）有限公司盘锦佳兆业中心分公司（简称佳兆业物业）物业服务合同纠纷一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2016年3月30日作出（2015）兴民二初字第00766号民事判决，业主委员会不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人业主委员会负责张莹及委托代理人张月迪，被上诉人佳兆业物业委托代理人徐琳、袁亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告业主委员会一审诉称：被告是由开发商直接指定的物业服务企业，从事佳兆业小区前期的物业服务。由于被告的服务不能令大多数业主满意，而却收取高额的物业费，经与被告多次交涉无果。根据相关法律规定，现业主大会决定解聘被告，但被告拒不退出物业管理区域，其行为已经侵害了业主权益，为了维护佳兆业小区业主的权益，特向法院起诉请求支持原告以下三项诉请，1、确认原告解聘被告的效力；2、判令被告退出原告物业服务区域；3、判令被告移交《物业管理条例》第二十九条规定的相关资料。
被告佳兆业物业一审辩称：1、被告自2014年3月10日至今为盘锦佳兆业小区业主提供前期物业服务，其服务的质量得到广大业主的普遍认可，开庭前被告调查834户业主，其中700户业主对答辩人物业整体服务认为非常满意，由此证明原告诉请没有事实依据。2、原告不是依法产生的业主委员会，在原业主委员会组成人员严重不足，没有重新选举，剩余委员已不满足法定担任条件，行政机关已经作废《业主委员会登记备案证书》情况下，原告无权以业主委员会名义活动，原告不是本案适格主体。3、解聘物业服务企业是有关法律明确规定的全体业主共同决定事项，必要前提是召开业主大会经过专有部分面积占总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，业主的共同决定应当在社区等有公信力部门监督下形成，而原告仅以所谓的调查问卷作为解聘前期物业企业的根据显然不真实，不仅缺少公权机关监督要件，从数量上也没有达到“两个半数”的标准。4、前期物业服务协议不同于一般物业服务协议，根据法律规定和客观的安全及明晰责任需要，在没有后续的有效的物业服务合同的情况下不能解聘前期物业服务合同。综上请求人民法院为保护被告合法权益维护全体业主合法利益，驳回原告诉讼请求。一审法院审理查明：盘锦佳兆业中心小区是由佳兆业商业置业管理（盘锦）有限公司于2011年8月开发建设，总建筑面积170716平方米，其中住宅面积130336平方米。建成后开发单位直接指派其所属的物业公司即本案被告对该小区进行前期物业服务管理，被告与每位购房者签订了前期物业服务协议，协议约定了双方权利和义务、物业管理服务内容、质量、费用、违约责任等按照协议对该小区提供前期物业管理服务。在佳兆业小区住宅大部分售出符合成立业主大会条件下，业主自愿组建了业主大会成立工作筹备组，并开展一系列工作。2015年6月初，佳兆业小区全体业主选举产生小区业主委员会，并通过了《业主大会议事规则》和《管理规约》。小区委员会由11名委员组成，包括一名主任、两名副主任，并于2015年6月9日在兴隆台区住房和城乡建设局登记备案。2015年7月末8月初因小区物业中存在的问题，业委会专门开会研究解决方案，在研究是否解聘前期物业问题上委员之间意见出现严重分歧。此期间佳兆业小区业主委员会向小区部分业主发放了《关于小区物业问题的调查问卷》，问卷主要内容为，佳兆业小区物业费为全市最高，但业主却享受低档物业服务，从交房到目前广大业主经历太多物业服务问题。小区业委会成立后业委会代表与佳兆业物业进行谈判，要求物业公司提高服务质量，降低物业费用，但遭到物业无理拒绝。当前小区物业问题进入到一个瓶颈，对广大业主而言也开始面临一个选择问题，业委会为了解广大业主真实意愿和想法，制作调查问卷，并提出了业主即将面临的两个选择项。A选项，由业委会出面罢免佳兆业物业，更换新的物业公司。B选项，继续使用佳兆业物业公司的服务，并由业委会继续和佳兆业物业进行谈判，问卷还用加粗的字体提示业主此期间不要缴纳物业费。对于此次以调查问卷形式召开的业主大会，业委会11名委员中8名委员不同意这种做法，而且鉴于小区的实际情况不同意解聘佳兆业物业，因意见不统一，8名委员于2015年8月21日向全体业主提出辞职声明。8月24日，原告业委会向被告佳兆业物业发出《关于要求现场物业管理单位撤出管理区域函》，要求被告于2015年9月25日前全面撤出现有物业管理区域,结清2015年9月10日前各项公共费用及债权及债务等。2015年9月11日，业委会辞职的8名委员向创新街道办事处提出声明，说明原业委会其他三位委员的所做所为不代表小区业主委员会。2015年9月29日，佳兆业小区业主委员会向兴隆台区城市建设环境保护局物业办公室提出申请，重新办理了备案登记。一审法院认为：业主以及物业服务企业的合法权益应当受到法律保护，本案中解聘前期物业服务企业和选聘新的物业服务企业，对于佳兆业小区的全体业主利益关系重大。佳兆业小区业主大会于2015年6月依法定程序成立，并且选举产生第一届业主委员会，制定了《业主大会议事规则》《管理规约》等规章制度。依照相关的法律法规规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员以及选聘和解聘物业服务企业的等关系到全体业主重大利益的行为应当由全体业主共同决定。本案中首先在如何解决佳兆业小区前期物业服务存在的问题时，业委会内部因意见不同出现严重分歧，在超过三分之二委员辞职且没有重新选举业主委员会，剩余的委员已经失去以业主委员会名义活动的资格，业委会本身无法履行职责的情况下选择小区业主以书面征求意见的形式召开业主大会，其行为不符合《业主大会和业主委员会指导规则》及佳兆业小区《业主大会议事规则》规定的召开业主大会的要求规定。其次做为召开业主大会的形式本次调查问卷无论是送达程序还是计票验票、参加调查的业主身份甄别、业主专有面积计算等既没有符合条件的业主委员会组织实施又没有房地产主管部门和街道社区政府部门指导监督，因此所做出的统计结果缺乏科学性和真实性，很难客观反映出佳兆业小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主及总人数过半数的小区业主真实想法，不能据此做为业主大会的决定事项，无法做为解聘被告的依据。业主对小区的共同财产和共同事务具有管理权，这种管理权应当通过一定程序来行使，特别是对重大事项的决定《物权法》以及《物业管理条例》等法律法规已有明确规定。原告作为小区业主大会的执行机构受业主大会的委托来管理全体业主的共同财产或者共同事务其职权的行使应当符合法律、法规、管理规约的规定。而佳兆业小区业委会在自身主体资格欠缺，没有依法依规召开业主大会的情况下，仅仅以调查问卷形式做为业主大会的共同决定来解聘被告，不符合业主大会的法定程序，代表不了小区“两个半数”业主的意见，因此不具有效力。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，
判决如下：驳回原告盘锦市兴隆台区佳兆业小区业主委员会诉讼请求。案件受理费100元，由原告自行承担。业主委员会上诉请求及理由是：要求撤销原判，予以改判。理由，原审认定“以调查问卷形式召开的业主大会，业委会11名委员中有8名不同意这种做法，不同意解聘”的事实错误。本案事实是2015年7月原有11名业委会委员大部分认为通过书面征求意见方式征求业主意见，于是由当时的业主委员会采用调查问卷形式广泛征求业主意见。2015年8月，业主意见征求收集上来后，已确认超半数业主选择更换佳兆业物业，但不知何原因，业委会中的8名委员（此前该8名委员签字同意进行问卷调查）又不同意采用此方式，不同意解聘。上诉人认为，该8名委员的意见是在业主征求意见收集上来后改变的，既然业主已作出了决定，业主委员会就只能执行无权否决。另，物业管理条例第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论形式，也可以采用书面征求意见形式。既然法律在程序及形式上未作严格要求,应审查“书面征求意见”的真实性，而不是程序性审查。佳兆业物业二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。业委会从未作出组织业主大会的决定，更不存在委员“先同意，后反悔”的事实。所谓问卷调查无论从法律还是从常识判断都不是业主大会。《物业管理条例》第15条规定：“业主委员会执行业主大会的决定，履行下列职责：（一）召集业主大会会议……”，业委会是组织、召开业主大会的法定主体。（二）无论法律规定还是从常识判断，问卷调查都不是一次业主大会。采用书面征求意见的形式的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。需要特别指出的是，“业主大会”四个字在问卷调查中没有出现一次，证明仅仅调查问卷上的签字者是否为业主本人没有任何意义。本案争议焦点：上诉人要求确认解聘前期物业服务合同的法律效力。围绕本案争议焦点，上诉人在二审未有新证据提供。围绕本案争议焦点，被上诉人在二审未有新证据提供。本院
经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：对上诉人要求确认解聘前期物业服务合同的法律效力的认定。根据《中华人民共和国物业管理条例》第十一条第一款第（四）项、第十二条规定，业主大会可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但是解聘物业服务企业应有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主的参加;且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主的同意。本案中，征求业主意见书是以“调查问卷形式”作的调查收集，并不是召开业主大会由业主采用书面形式作出的，因此不符合法律规定。原审判决正确，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人盘锦市兴隆台区佳兆业小区业主委员会承担。本判决为终审判决。
审判长 杨 敏
审判员 徐振强
审判员 李 野
二〇一六年八月十九日
书记员 赵燕菲 百度搜索“”