安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终489号
上诉人（原审被告）：徐钊，退休工人。
被
上诉人（原审原告）：姜善伟。
委托代理人：朱超，安徽永恒律师事务所律师。
原审
被告：涡阳县长建建筑材料有限公司，住所地安徽省亳州市涡阳县青町镇大袁村村北曹青公路东侧。
法定代表人：程坤，总经理。上诉人徐钊与被上诉人姜善伟、原审被告涡阳县长建建筑材料有限公司（以下简称长建公司）居间合同纠纷一案，原由涡阳县人民法院于2012年4月11日作出（2012）涡民二初字第00001号民事判决，已经发生法律效力。徐钊不服，向检察机关申诉，安徽省亳州市人民检察院于2012年10月9日作出亳检民行抗（2012）11号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年11月19日作出（2012）亳民抗字第00015号民事裁定，提审本案。本院于2013年7月8日作出（2013）亳民提字第00001号民事裁定，发回涡阳县人民法院重新审理。涡阳县人民法院于2014年5月8日作出（2013）涡民二重字第7号民事判决。徐钊不服，提起上诉，本院于2014年12月14日作出（2014）亳民二再终字第00004号民事裁定，发回涡阳县人民法院重新审理。涡阳县人民法院于2015年12月2日作出（2015）涡民二初字第00105号民事判决。徐钊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人徐钊、被上诉人姜善伟的委托代理人朱超到庭参加了诉讼，原审被告长建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐钊上诉称，姜善伟一审时所举的证据只能证明其双方存在居间合同关系，并不能证明姜善伟已经履行了《居间协议》。事实上，违约的是姜善伟，双方合同签订后，姜善伟没有按合同第二条约定为其安排计划、办理好入户手续，直至8月11日其才收到1000吨煤矸石计划。后来是找到董家军并给付10万元，由董家军帮忙开好3万吨煤矸石计划，才开始正常提取煤矸石。所以，上诉人徐钊购买煤矸石的业务虽然已实施进行，但与姜善伟没有任何关系，是由董家军办理的。请求二审法院依法改判驳回一审原告诉讼请求；判决姜善伟返还20万元不当得利，并赔偿经济损失10万元。
被上诉人姜善伟答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请二审法院维持原判。2011年10月24日，姜善伟起诉至涡阳法院称：2011年7月间，应被告徐钊口头要求，原告为其代为办理购买袁店二矿煤矸石业务。2011年8月1日，原告与两被告协商自愿以书面形式签订居间协议，协议内容约定原告为两被告代为购买袁店二矿煤矸石，两被告给付10元/吨作为劳动报酬（居间费用）。原告一次性为两被告代为购买了3.05万吨，两被告按照协议内容先期给付原告20万元，余款10.5万元自协议签订之日后20日内付清，原告并保证在5个工作日内为两被告办理好煤矸石入户手续，双方约定了违约责任。两被告已如期提货，余款经原告多次催要，两被告以种种理由拒不给付，为此起诉要求判令两被告给付拖欠原告劳动报酬10.5万元及违约金，并承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实为：2011年5月，原、被告口头协商，由姜善伟为两被告办理购买（袁店二矿）煤矸石3.05万吨，单价每吨20元。2011年7月21日，长建公司向袁店二矿汇款610000元。2011年8月1日，原告姜善伟（甲方）与被告徐钊（乙方）签订居间协议，约定：1、乙方自愿支付甲方为其代开煤矸石劳动报酬305000元整，暂付甲方200000元整，余款105000元自双方签字后20天内付清，若有违约超出1天付甲方2000元。2、甲方在收到上述暂付款200000元之日后，在5个工作日内安排好计划，办好入户手续，方可提煤矸石。若超过5个工作日未安排好入户手续，超出1天甲方付乙方违约金2000元。根据约定，两被告给付原告劳动报酬每吨10元，共计305000元。2011年8月2日，姜善伟收到劳动报酬200000元。2011年8月3日，姜善伟为两被告办理了煤矸石入户手续，两被告自2011年8月9日始从袁店二矿提取煤矸石。两被告未按协议的约定给付原告余款105000元。一审法院认为：双方签订的合同符合居间合同的特征，不违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同。姜善伟按照约定为两被告提供了煤矸石买卖的媒介服务，履行了居间合同约定的义务，两被告应当按协议约定足额支付原告劳动报酬，但被告支付200000元劳动报酬以后，未按约定支付下余劳动报酬105000元，是违约行为，原告姜善伟诉请两被告支付下余劳动报酬105000元及违约金的诉讼请求应予支持。由于双方约定的违约金过高，依法应酌情降低，根据公平原则以及当事人的过错程度，可将违约金数额调整为诉讼标的额105000元的20%，即23000元。
被告长建公司以自己的行动履行了合同义务，应当与被告徐钊共同承担民事责任。原告要求被告支付律师代理费，证据不足，不予支持。判决：
一、被告徐钊和长建公司于本判决生效之日起十五日内给付原告姜善伟劳动报酬105000元、违约金23000元；
二、驳回原告姜善伟其他诉讼请求。案件受理费2400元，由被告徐钊和长建公司共同负担。本院二审期间，被上诉人姜善伟在二审中没有提交新证据。上诉人徐钊提交了一份案外人参与庭外调解的视频资料，以证明其已按时支付30万元居间服务费，并没有违约。且本案原告姜善伟不是真正的当事人，视频中的张先红才是真正的当事人，是姜善伟、张先红和董家军因为分款不均才没有为其做好服务。被上诉人姜善伟的代理人对视频资料发表质证意见为：证据来源不合法，且只是庭外和解，姜善伟并没有参加。本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不能对抗双方当事人签订的居间合同的效力，达不到上诉人徐钊的证明目的，对该证据的证明效力本院依法不予认定。本院二审查明的事实为：2011年5月，姜善伟与徐钊口头协商，由姜善伟为两原审被告协调办理从袁店二矿购买煤矸石3.05万吨，单价每吨20元。2011年7月21日，袁店二矿收取长建公司汇款61万元。双方约定，两原审被告给付姜善伟劳动报酬每吨10元，共计305000元。2011年8月1日，姜善伟（甲方）与徐钊（乙方）签订“居间协议”，协议的主要内容为：1、乙方自愿支付甲方为其代开煤矸石劳动报酬305000元整，暂付甲方200000元整，余款105000元自双方签字后20天内付清，若有违约超出1天付甲方2000元。2、甲方在收到上述暂付款200000元之日后，在5个工作日内安排好计划，办好入户手续，方可提煤矸石。若超过5个工作日未安排好入户手续，超出1天甲方付乙方违约金2000元。2011年8月2日，姜善伟收到劳动报酬200000元。2011年8月3日，姜善伟为两原审被告办理了1000吨煤矸石计划，两原审被告自2011年8月9日始从袁店二矿提取煤矸石。2011年8月30日和2011年10月28日，长建公司分别缴纳861吨和2239.48吨煤矸石增值税。
本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同为诺成合同和不要式合同。本案原审原、被告双方的口头协议以及双方签订的书面协议均不违反法律规定，系双方真实意思表示，本院对其效力予以确认。纵观本案，原审原告姜善伟的行为具备居间服务的性质，姜善伟按照约定为两原审被告提供了煤矸石买卖的媒介服务，履行了居间服务的义务。但鉴于双方8月1日签订的合同第二条有约定“甲方在收到上述暂付款200000元之日后，在5个工作日内安排好计划，办好入户手续，方可提煤矸石。若超过5个工作日未安排好入户手续，超出1天甲方付乙方违约金2000元。”
本院认为，此条对“安排好计划、办好入户手续”约定不明，应视为两原审被告为尽快提到煤矸石与原审原告姜善伟的一种委托行为，即下余105000元报酬给付是附条件的，姜善伟需在五个工作日内为两原审被告安排好3.05万吨提煤计划，方可收取下余105000元。但本案中原审原告姜善伟尚未提供充分证据证明其完成了合同的第二条约定，故一审判决徐钊和长建公司给付姜善伟劳动报酬105000元及违约金23000元，证据不足，本院应依法予以纠正。对于上诉人徐钊主张被上诉人姜善伟根本违约，是案外人董家军帮其办理的业务，对此上诉人徐钊在二审中亦并未提供充分证据加以证明，本院对其主张不予采信。另徐钊上诉请求判决被上诉人返还其20万元不当得利，并赔偿其经济损失10万元，因上诉人徐钊一审未提出反诉，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，
判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2015）涡民二初字第00105号民事判决；
二、驳回原审原告姜善伟的诉讼请求。
一、二审案件受理费各2400元，均由原审原告姜善伟负担。本判决为终审判决。
审判长 颜四新
审判员 邢 利
审判员 王桂燕
二〇一六年八月十八日
书记员 李 杰附相关法条：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 微信公众号“”