广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终744号
上诉人（原审被告）：汕头市方元投资有限公司。住所地：汕头市。
法定代表人：郭方元，总经理。
委托代理人：丁涌，汕头市龙湖区法律服务所法律服务工作者。
被
上诉人（原审原告）：汕头市潮南区陇田海滨浴场。住所地：汕头市。代表人：谢燕燕，执行事务合伙人。
委托代理人：吴武元，广东东沙律师事务所律师。
委托代理人：蔡妍，广东东沙律师事务所实习律师。
上诉人汕头市方元投资有限公司（下称方元公司）与被上诉人汕头市潮南区陇田海滨浴场（下称海滨浴场）因企业承包经营合同纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2016）粤0514民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月26日受理后，依法组成合议庭，于8月12日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人丁涌、被上诉人的代表人谢燕燕及其委托代理人吴武元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2015年3月15日，海滨浴场与方元公司签订了《承包经营合同》，合同约定：海滨浴场将其址于汕头市潮南区××镇××村的华辉园海滨浴场（下称华辉园浴场）的经营权发包给方元公司经营；海滨浴场负责将浴场更名为田心湾度假村；自2015年5月1日起，承包经营期为12年整，每年的5月1日至次年的4月30日为一个经营年度；合同签订之日方元公司应付100万元作为承包经营的押金，该押金可在最后一个经营年度冲抵承包租金；2015经营年度方元公司应缴纳承包款400万元，合同签订之日方元公司应先付承包款100万元给海滨浴场，其余承包款应于2015年6月至8月每月支付100万元给海滨浴场；2016年度起至合同期满止，每个经营年度缴纳承包款500万元，承包款分为五个月付清，即每经营年度5月至9月方元公司每月支付100万元承包款给海滨浴场；方元公司逾期缴纳承包费3个月视为违约，海滨浴场有权收回经营权并终止合同，海滨浴场对方元公司承包期内对浴场的投入不予补偿。合同签订时，方元公司以刚承包经营资金周转困难为由，要求海滨浴场给予暂缓支付押金和第一期承包款。海滨浴场同意押金可在2015年5月支付，第一期承包款可在2015年6月支付。合同签订后，海滨浴场按合同约定将浴场更名为田心湾度假村，但因当地群众不同意，双方经协商一致后决定将名称改回。2015年5月，方元公司支付给海滨浴场100万元押金。2015年6月，方元公司支付给海滨浴场100万元承包款。经海滨浴场多次催讨，方元公司才于2015年7月支付给海滨浴场90万元承包款，2015经营年度的承包款尚欠210万元。2016年4月7日，海滨浴场向原审法院提起诉讼，请求判令：1．解除双方于2015年3月15日订立的《承包经营合同》并判令方元公司于2016年4月30日前将华辉园浴场交还海滨浴场使用；2．方元公司付还承包款110万元；3．方元公司付还从2016年5月1日起至归还承包经营场地期间的经营场地占用费（按每月100万元计）；4．诉讼费用由方元公司承担。诉讼期间，经原审法院建议，海滨浴场同意以减收20万元承包款的方式作为给予方元公司20万元的经济补偿，同时变更第2项诉讼请求为判令方元公司付还承包款90万元并放弃第3项诉讼请求。原审法院经审理认为：双方当事人之间签订的《承包经营合同》没有违反法律的有关规定，是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，意思表示真实，双方的合同关系依法成立、合同有效，受法律保护。依合同约定，方元公司2015年度即2015年5月1日至2016年4月30日应向海滨浴场缴纳承包款400万元，分别为合同签订之日和2015年度6月至8月各向海滨浴场缴纳承包款100万元，但方元公司仅缴纳了190万元，余款210万元至今未缴纳，已超过合同约定的逾期缴纳承包费3个月，按照《承包经营合同》的约定，海滨浴场有权收回浴场经营权并终止合同。现海滨浴场请求判令解除双方《承包经营合同》并判令方元公司于2016年4月30日前将浴场交还海滨浴场使用，理由依据充分，法院予以支持，但其请求的交还时间2016年4月30日已过，故确定方元公司应于判决生效后10日内将承包的浴场交还海滨浴场。合同解除后，方元公司缴交的押金可以冲抵其结欠海滨浴场的2015年经营年度承包款，相抵后方元公司尚欠海滨浴场承包款110万元。现海滨浴场同意以减收20万元承包款的方式作为给予方元公司20万元的经济补偿，请求判令方元公司付还2015年经营年度的承包款90万元，属当事人对其权利的处分，法院予以照准。方元公司经合法传唤，既不答辩也不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、解除双方于2015年3月15日订立的《承包经营合同》，方元公司应于判决生效之日起10日内将址于汕头市潮南区××镇××村的华辉园浴场交还海滨浴场。
二、方元公司应于判决生效之日起10日内付还海滨浴场2015年经营年度的承包款90万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元减半收取7350元，由方元公司负担。
上诉人不服原审判决，上诉称：
一、双方签订的《承包经营合同》第六条第一款第一项约定：“乙方逾期交纳本合同约定的度假村承包费，逾期3个月视为违约，甲方有权收回度假村经营权并终止合同，甲方对乙方承包期内对度假村的投入不予补偿”，方元公司依约支付2015年度5、6、7月份的承包费290万元后，由于需投入建设，并且因海滨浴场迟迟未将浴场更名为田心湾度假村导致经营状况不佳，所以无法按时交付8月份承包费100万元。海滨浴场也完全清楚方元公司入不敷出还努力经营，完全没有要求及时交费并主张收回浴场，应当认定海滨浴场放弃合同约定的上述权利。方元公司因浴场未更名拒绝支付承包费，海滨浴场在未追讨欠费的前提下起诉请求解除合同，明显欺诈方元公司投资建设资金，有原审判决书“现原告同意以减收被告20万元承包费的方式作为给予被告20万元的经济补偿”为证。
二、海滨浴场未依照合同第一条约定将浴场更名的违约行为影响了方元公司拓展业务，导致经营困难。海滨浴场违约在先，方元公司违约在后，依法应当由海滨浴场赔偿方元公司的损失，而非解除合同。承包费与更名具有关联性，即浴场场地包括原有设施和田心湾度假村名称合共2015年度承包费400万元。方元公司是基于能将浴场更名才承包的，有合同第五条的约定为证。海滨浴场无能力更名，合同的承包条件就不成立而无效。请求撤销原判，驳回海滨浴场的诉讼请求。开庭时，方元公司补充事实和理由称：海滨浴场发包给方元公司承包的是田心湾度假村企业，并非浴场场地包括原有设施。无法更名导致合同无效，已收取的290万承包费应予返还。原审判决错误认定双方协商一致将名称改回，但即使协商一致，承包费也应随之改变。
被上诉人在法定期限内未作书面答辩，开庭时辩称：根据合同约定，方元公司拖欠承包费超过3个月海滨浴场就有权解除合同。按时缴纳承包费是方元公司的义务，没有催讨就视为海滨浴场放弃解除权的理由不能成立，况且也有催讨过。不更名是双方协商一致的，方元公司法定代表人郭方元在另案也予确认，其继续经营的行为说明接受了按原名称的现状。原审判决正确，请求驳回上诉维持原判。本院
经审理查明，原审查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。本院另查明：海滨浴场曾就本案同一《承包经营合同》在汕头市潮南区人民法院起诉郭方元，请求解除合同并支付承包费，案号列（2016）粤0514民初171号。该案庭审时方元公司法定代表人郭方元本人到庭，并作了“原告有去更名属实，但是跟我说村里不同意，虽然我认为能改成田心湾度假村更好，既然村里不同意，也只能变更回华辉园海滨浴场”的陈述。开庭后海滨浴场以需要补充收集证据为由申请撤回171号案诉讼，潮南区人民法院经审查口头裁定准许其撤诉。后海滨浴场提起本案诉讼。
本院认为：根据查明的事实及当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：合同履行过程中违约行为的认定，以及方元公司不违约的抗辩理由是否成立。《承包经营合同》第一条约定“甲方负责将现华辉园海滨浴场更名田心湾度假村（以下简称‘度假村’）。现有的大堂、厨房、……更衣室等全部配套设施包括场地给乙方承包经营及使用”，第五条之1约定“乙方承包后，甲方无条件将度假村房产的相关经营证件、证明提供给乙方使用”。根据上述约定，方元公司承包的是浴场的配套设施及其场地，海滨浴场负有提供设施、场地及经营证照以供使用之义务。从合同履行情况看，海滨浴场已履行该义务。方元公司上诉认为承包的是田心湾度假村企业并应办理工商变更手续的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。方元公司法定代表人郭方元在（2016）粤0514民初171号一案中的陈述证明方元公司对无法更名为田心湾度假村一事是知悉的，方元公司也在签订合同后至2016年5月底期间对浴场进行了实际经营。从方元公司的履行行为看，可以认定双方当事人已实际对合同第一条关于更名为田心湾度假村的条款内容进行了变更。《承包经营合同》依法成立并生效，方元公司上诉认为无法更名导致合同无效的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。《承包经营合同》第六条之1约定：“乙方逾期交纳本合同约定的度假村承包费，逾期3个月视为违约，甲方有权收回度假村经营权并终止合同，甲方对乙方承包期内对度假村的投入不予补偿。”履约过程中，方元公司在支付押金100万元及2015年度部分承包费190万元之后，未再付还承包费，至海滨浴场提起本案诉讼时已经逾期3个月以上，构成违约。依合同该条约定，海滨浴场可以终止合同并不予补偿相关投入费用。海滨浴场在原审诉讼过程中同意对方元公司给予补偿，是对自身民事权利的合法处分。方元公司上诉认为海滨浴场未追讨欠费是放弃对该条权利的行使、请求解除合同是欺诈方元公司建设资金的上诉理由同样缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。方元公司逾期不履行合同约定的支付承包费的主要义务，已构成违约。其抗辩认为违约是因海滨浴场未履行更名义务违约在先，由于双方当事人已实际变更了该条款约定的内容，故未能更名并不能成为方元公司不履行义务之正当理由。方元公司拒不履行合同义务，应承担相应的违约责任。海滨浴场起诉请求解除合同并判令方元公司付还尚欠承包费，依法有据，可予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏依据，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人汕头市方元投资有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 林 玫
审 判 员 游建英
审 判 员 郭建龙
二〇一六年八月十七日
法官助理 林陈纯
书 记 员 林坚毅 来源：