山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终479号
上诉人（原审原告）：唐淑爱，女，1973年10月29日出生，汉族，居民，住蒙阴县湖滨路***号。
被
上诉人（原审被告）：山东易知律师事务所。住所地：临沂市河东区九曲花园**号楼*单元***室。代表人：许德理，主任。
上诉人唐淑爱因与被上诉人山东易知律师事务所诉讼代理合同纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2015）蒙民初字第3532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐淑爱到庭参加诉讼，被上诉人山东易知律师事务所经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐淑爱上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判或移送公安机关；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人给上诉人造成的损失不仅仅为代理费800元，上诉人进行上诉、申请再审等救济行为而产生的诉讼费、交通费、误工费及其他合理费用均是由于被上诉人的过错造成的，应由被上诉人承担。2、东方饰业中心应赔偿上诉人104400元的补偿是被上诉人指定的人员根据法律专业知识得出的，因为被上诉人的过错，上诉人才未得到补偿。3、卷宗中的授权委托书、出庭函及蒙阴县法院的判决书中均载明王元峰为被上诉人的执业律师，而在判决中却说王元峰为法律工作者，该事实认定不清。
二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国律师法》是对在中国境内进行律师执业行为的规范性法律，一审判决依据律师法进行判决是不当的。若王元峰经过调查确属法律工作者，一审法院应依据相关规定将案件移交公安机关依法进行侦查处理。综上所述，被上诉人的过错行为，极大地损害上诉人的上诉权及其他利益，而一审却仅判令被上诉人退还代理费，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。被上诉人山东易知律师事务所经本院传票传唤，无正当理由未到庭，亦未答辩。唐淑爱向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还代理费800元，并赔偿原告损失52200元；2、诉讼费用由被告承担。原告唐淑爱为证实自己的主张，提交了以下证据：
一、（2012）蒙民初字第1098号民事判决书一份，证明被告指定了王元峰代理原告与蒙阴县东方饰业中心的诉讼案件，原告与王元峰之间存在代理合同关系，王元峰代原告书写了起诉状，并认为蒙阴县东方饰业中心应该赔偿原告104400元。
二、山东省临沂市中级人民法院（2013）临民三终字第249号民事裁定书一份，证明被告指定的代理人王元峰在收到一审民事判决书后，未及时告知原告，导致错过上诉时间。
三、蒙阴县人民检察院作出的蒙检民（行）监（2014）37132800012号不支持监督申请决定书，证明原告试图通过各种途径维护自己的权利。经质证，被告对原告提供的三份证据的真实性均无异议，但认为第二份证据（2013）临民三终字第249号民事裁定书不能证实原告上诉超过期间是由于王元峰未及时通知原告判决结果的原因，实际上王元峰在收到蒙阴县人民法院的民事判决书后及时将其转交给了原告，后来原告聘请另外的代理人制作上诉状，导致超出上诉期间，所以上诉超期是原告的原因，而不是王元峰的原因。另外，原告要求被告赔偿52200元，没有事实和法律依据。经审查，原告提交的三份证据来源真实合法，且被告对其真实性不持异议，原审法院对该三份证据予以采信。被告未向法庭提交证据。同时，一审为查明案件事实，调取了（2014）蒙民申字第14号民事裁定书以及（2012）蒙民初字第1098号案件卷宗中的授权委托书、出庭函、宣判笔录、民事判决书的送达回证。经质证，原、被告对此均不持异议，故可作为认定案件事实的依据。一审庭审中，原告唐淑爱称当时和王元峰签订授权委托书时支付了王元峰代理费800元，被告在庭审中予以否认，但没有向法庭提交免费代理或法律援助等未收取代理费的证据。一审法院认定事实：原告唐淑爱于2012年3月21日与王元峰签订授权委托书，委托王元峰代理其与蒙阴县东方饰业中心劳动争议纠纷案件，代理权限为：参与诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。2012年9月20日，被告山东易知律师事务所出具出庭函，指派王元峰作为原告唐淑爱与蒙阴县东方饰业中心案件的代理人。2012年9月21日，山东省蒙阴县人民法院就原告唐淑爱与蒙阴县东方饰业中心劳动争议纠纷的（2012）蒙民初字第1098号案件进行了宣判，代理人王元峰到庭参与案件宣判过程。2012年9月28日，王元峰作为代理人领取原告唐淑爱的民事判决书并在送达回证上签字。2013年5月27日，山东省临沂市中级人民法院作出（2013）临民三终字第249号民事裁定书，驳回了唐淑爱的上诉，理由是唐淑爱于2012年11月7日向蒙阴县人民法院提交上诉状，并于2012年11月9日预交上诉费，但唐淑爱代理人王元峰已于2012年9月28日签收了民事判决书，故唐淑爱的上诉已超过了法定的上诉期限。2014年9月11日，蒙阴县人民法院作出了（2014）蒙民申字第14号民事裁定书，驳回了唐淑爱的再审申请，2015年1月29日，蒙阴县人民检察院作出了蒙检民（行）监（2014）37132800012号不支持监督申请决定书，其内容为：山东省蒙阴县人民法院（2012）蒙民初字第1098号民事判决书并无明显不当，不符合提请抗诉条件。一审法院认为，本案争议的焦点为：
一、原告唐淑爱是否支付了王元峰800元代理费；
二、唐淑爱上诉因超期被驳回，代理人王元峰是否应当承担法律责任；
三、原告主张被告赔偿其经济损失52200元是否符合法律规定。第一，关于原告唐淑爱是否支付了王元峰800元代理费。有偿的代理合同，委托人应当按照约定向受托人支付报酬。依据习惯或者依据委托事务的性质，委托律师或者代理人进行诉讼一般应为有偿的代理行为。原告唐淑爱陈述在（2012）蒙民初字第1098号案件中支付了王元峰800元代理费，而被告在庭审中予以否认。综合双方的法律认知能力及证据意识，应当将举证责任分配给被告方，因被告没有提供证据证明王元峰与原告唐淑爱的代理关系系法律援助或免费代理，故认定王元峰为唐淑爱代理诉讼案件的行为为有偿代理，即原告唐淑爱支付给了王元峰800元代理费。第二，唐淑爱上诉因超期被驳回，代理人王元峰是否应当承担法律责任。《中华人民共和国律师法》第二十九条规定：律师担任法律顾问的，应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理委托的其他法律事务，维护委托人的合法权益；第三十条规定：律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。也就是说，作为代理人应以维护委托人的合法权益为立足点，作为具有专业知识的诉讼代理人对民事判决书送达后的上诉期限等法律问题的理解程度显然要高于委托人，对委托人在民事判决书内容的理解上以及是否要上诉等关键问题需要进行必要的指引和提醒，并提出合理化的建议。2012年9月28日，王元峰作为代理人领取了原告唐淑爱的民事判决书，之后王元峰应及时向其送达并进行说明，让原告充分了解案件的判决情况并进而决定是否提起上诉。原告唐淑爱于2015年11月7日向蒙阴县人民法院提交上诉状时已超过上诉期间，故临沂市中级人民法院依法驳回了唐淑爱的上诉申请。后唐淑爱通过申请再审和申请蒙阴县人民检察院进行法律监督来维护自己的权益，虽然没能启动法律程序，但可依此认定唐淑爱对一审判决结果不服，要求上诉的意愿非常强烈，故作为代理人的王元峰应对唐淑爱上诉因超期被驳回这一事实负一定的法律责任。第三、原告主张被告赔偿其经济损失52200元的要求是否符合法律规定。2014年9月11日，蒙阴县人民法院作出了（2014）蒙民申字第14号民事裁定书，驳回了唐淑爱的再审申请，2015年1月29日，蒙阴县人民检察院作出了蒙检民（行）监（2014）37132800012号不支持监督申请决定书，其内容为：山东省蒙阴县人民法院（2012）蒙民初字第1098号民事判决书并无明显不当，不符合提请抗诉条件。通过以上两项法律程序可以认定：截止到目前，唐淑爱在（2012）蒙民初字第1098号案件中的诉讼请求并未得到法院再审部门以及检察院法律监督部门的支持，蒙阴县人民法院根据查明的事实，依照法律规定判决驳回唐淑爱的诉讼请求，唐淑爱的损失并不是因为王元峰的代理行为所致，唐淑爱后来通过再审和抗诉，均未能启动法律程序，其实体权利并未得到法院及法律监督部门的支持和认可。因此，原告唐淑爱被告要求赔偿其经济损失52200元的诉求没有法律依据，对此不予支持。综上，此案为有偿委托代理合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，作为代理人的王元峰没能完整履行案件一审代理人的全部职责，对此确实存在过错，其收取的800元代理费，属于代理人代理案件的收益，如果代理人不履行或不正确履行代理职责，该费用可视为委托人的损失，应当予以退还。参照《中华人民共和国律师法》第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿”的规定，虽然被告山东易知律师事务所在指派代理人参加诉讼方面不存在过错，且王元峰在代理唐淑爱案件时是法律工作者，不是律师，但可参照该条规定处理，故被告山东易知律师事务所应当退还原告所支付的800元代理费用。庭审中，被告辩称原告的起诉已超过两年的诉讼时效，因从原告得知临沂市中级人民法院驳回其上诉的时间开始计算已超两年时间，原告自上诉被驳回后就开始通过申请法院再审，检察院抗诉等渠道寻求法律救济，故其得知权利被侵害的时间不应从临沂市中级人民法院驳回其上诉的时间开始计算，而应从其得知法律救济渠道无果时开始计算，故对于被告的该项抗辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零一条、第四百零六条之规定，判决：
一、被告山东易知律师事务所于判决生效之日起十日内退还原告唐淑爱代理费800元。
二、驳回原告唐淑爱的其他诉讼请求。案件受理费652元，由原告负担600元，被告负担52元。二审中，当事人没有提交新证据。本院
经审理查明，唐淑爱诉蒙阴县东方饰业中心劳动争议纠纷一案中，唐淑爱的诉讼请求为：1、确认唐淑爱与蒙阴县东方饰业中心存在劳动关系；2、蒙阴县东方饰业中心为唐淑爱缴纳自2009年1月至2011年12月的养老保险金本金及利息、滞纳金；3、支付唐淑爱工资差额2万元；4、支付唐淑爱加班加点工资2万元；5、支付唐淑爱补偿款5万元；6、支付唐淑爱自2007年1月至2012年3月的最低工资14400元。以上诉讼标的共计104400元。该案庭审中唐淑爱撤回了要求蒙阴县东方饰业中心支付加班加点工资的诉讼请求。原审法院经审理作出的（2012）蒙民初字第1098号民事判决内容为：
一、原告唐淑爱与被告蒙阴县东方饰业中心之间自2002年6月至2011年3月存在劳动关系；
二、驳回原告唐淑爱的其他诉讼请求。该判决书中载明唐淑爱的委托代理人王元峰的身份为山东易知律师事务所法律工作者。本案中，上诉人唐淑爱主张的52200元损失系其认为蒙阴县东方饰业中心应给予其补偿总额104400元的50%。
本院认为，根据上诉人唐淑爱的一审诉讼请求及其二审上诉理由，本案的争议焦点是被上诉人山东易知律师事务所是否应当赔偿上诉人主张的损失52200元。首先，可以确认上诉人唐淑爱与被上诉人山东易知律师事务所之间系委托合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失……”委托人要求受托人赔偿损失，应具备以下几个要件：1、受托人有过错；2、委托人有损失；3、受托人的过错与委托人的损失之间存在因果关系。具体到本案中，被上诉人作为律师事务所，在接受上诉人委托后，本应勤勉地加以注意以保证完成受托事务，却违反合同义务，在未经上诉人同意的情况下将委托事务转委托给法律工作者王元峰，具有明显的过错。被上诉人在本案中是否负有赔偿责任，还需要根据上诉人是否有因被上诉人的过错而导致的损失。
经审理查明，在被上诉人代理上诉人对蒙阴县东方饰业中心提起的（2012）蒙民初字第1098号劳动争议纠纷一案中，上诉人的诉讼请求除要求确认其与蒙阴县东方饰业中心存在劳动关系、蒙阴县东方饰业中心为其缴纳2009年1月至2011年12月的养老保险金本金及利息、滞纳金外，还要求蒙阴县东方饰业中心支付其工资差额2万元、加班工资2万元、补偿款5万元、自2007年1月至2012年3月最低工资14400元共计104400元。蒙阴县人民法院庭审中，唐淑爱撤回了要求蒙阴县东方饰业中心支付加班工资2万元的诉讼请求，蒙阴县人民法院确认了唐淑爱与蒙阴县东方饰业中心之间自2002年6月至2011年3月存在劳动关系，以唐淑爱未提供证据证实工资差额2万元、补偿款5万元唐淑爱自认已包含在领取的76390元中、劳动关系解除后不应再主张其他权利为由驳回了唐淑爱的其他诉讼请求。上诉人唐淑爱未能提交证据证实被上诉人在该案诉讼中存在过错。至于蒙阴县人民法院（2012）蒙民初字第1098号民事判决送达后，是否因为王元峰的过错导致唐淑爱的上诉被本院驳回，因唐淑爱已经采取了申请再审、向检察机关申请监督等救济措施，虽然未能达到提起再审的目的，但不能据此认定其主张的工资差额2万元、补偿款5万元、最低工资14400元系被上诉人的过错给上诉人造成的损失。一审判决对其关于损失的诉讼请求不予支持正确。上诉人唐淑爱在二审期间要求被上诉人山东易知律师事务所赔偿诉讼费、交通费、误工费及其他合理费用，对此，
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”因上诉人在一审中的诉讼请求并不包括诉讼费、交通费、误工费及其他合理费用，所以根据最高人民法院上述司法解释的规定，上诉人可另行诉讼主张权利。另，关于被上诉人山东易知律师事务所与王元峰的行为是否应当由公安机关处理，不在本案审理范围，可由上诉人唐淑爱自行到公安机关提出控告，本院不予处理。综上所述，上诉人唐淑爱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1105元，由上诉人唐淑爱负担。本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 姚玉蕊
审判员 李言涛
二〇一六年八月十七日
书记员 孙 壹 微信公众号“”