山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋10刑终85号原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。上诉人（原审被告人）李建平，男，1964年4月25日出生。2014年5月28日因涉嫌犯开设赌场罪被临汾市公安局经济技术开发区分局取保候审。2016年6月20日被临汾市尧都区人民法院决定取保候审。上诉人（原审被告人）马候候，女，1967年10月5日出生。2014年3月30日因涉嫌犯开设赌场罪被临汾市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕，5月28日被取保候审。2016年6月20日被临汾市尧都区人民法院决定取保候审。原审被告人药鹏刚，男，1973年11月27日出生。2014年8月5日因涉嫌犯开设赌场罪被临汾市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月8日被取保候审。2016年6月20日被临汾市尧都区人民法院决定取保候审。临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人李建平、药鹏刚犯开设赌场罪，原审被告人马候候犯包庇罪一案，于
二〇一五年三月十九日作出（2015）尧刑初字第36号刑事判决。原审被告人药鹏刚不服，提出上诉。本院于
二〇一五年八月十一日作出（2015）临刑终字第00210号刑事裁定，撤销原判，发回重审。临汾市尧都区人民法院于
二〇一五年十二月八日作出（2015）尧刑再初字第19号刑事判决。原审被告人李建平、马候候不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年3月，被告人李建平、药鹏刚共同预谋开设赌场。2014年3月26日至29日，被告人李建平、药鹏刚在临汾市经济技术开发区科海小区4号楼2单元503室，利用一台F**—D5250型猜号赌博游戏机，以猜号的形式进行赌博。期间，被告人李建平指使其妻子被告人马候候在赌场帮忙。2014年3月29日，该赌场被公安人员查获，被告人马候候被当场抓获，并查获非法所得3000元。被告人马候候作出该赌场是其开设经营的虚假供述，包庇被告人李建平、药鹏刚的犯罪行为。另查明，2014年5月26日及8月5日，被告人李建平、药鹏刚分别主动到临汾市公安局经济技术开发区分局投案。在本案审理期间，被告人李建平、药鹏刚分别主动缴纳罚金2000元、3000元。原判采信的证据有：被告人李建平、药鹏刚、马候候的供述，证人贾某某、张某某、梁某某、石某某、李某某、药某某的证言，临汾市公安局经济技术开发区分局巡逻防暴大队出具的提取笔录、扣押清单，赌博游戏机及显示的猜奖号码照片，被告人李建平、药鹏刚、马候候的户籍信息等。原判认为：被告人李建平、药鹏刚为赌博提供场所，并利用赌博游戏机，以猜奖的形式进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人马候候明知被告人李建平、药鹏刚开设赌场，而作假证明予以包庇，其行为已构成包庇罪。被告人李建平、药鹏刚犯罪以后主动投案，在庭审中能如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告人马候候认罪态度较好，依法予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十条、第二十五条、第三十七条、第六十七条第一款、第三款，第七十二条之规定，判决：被告人李建平犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金二千元；被告人马候候犯包庇罪，判处拘役三个月，缓刑四个月；被告人药鹏刚犯开设赌场罪，免予刑事处罚。上诉人李建平所提上诉理由为：本案中，原审被告人药鹏刚在本案中起主要作用系主犯，其系从犯，原判对药鹏刚免予刑事处罚，而对其判处拘役，量刑过重。上诉人马候候所提出上诉理由为：原判对药鹏刚免予刑事处罚，而对其判处拘役，量刑过重。
经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理中，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。关于上诉人李建平所提上诉理由，经查：本案中，上诉人李建平、原审被告人药鹏刚在开设赌场犯罪中，事先共同预谋，而后按照分工，原审被告人药鹏刚购买赌博游戏机、提供赌博场地，上诉人李建平负责经营管理，在本案中所起作用并非辅助或者次要作用，依法不应认定为从犯。上诉人李建平开设赌场时间较短，涉案数额不大，犯罪情节轻微，案发后主动投案，如实供述自己的罪行，并积极缴纳罚金，依法可免予刑事处罚。故上诉人李建平上诉理由中的合理部分，予以采纳。关于上诉人马候候所提上诉理由，经查：上诉人马候候明知他人开设赌场，而作假证明予以包庇，其行为构成包庇罪。但在之后的侦查活动中，上诉人马候候能如实供述本案事实，其包庇行为未给司法机关的办案造成严重干扰，且认罪态度较好，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。故上诉人马候候所提上诉理由应予支持。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人李建平、马候候犯罪情节轻微，可免予刑事处罚，原判量刑不当，本院予以纠正。上诉人李建平、马侯侯所提上诉理由中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十七条、第三十七条、第二十五第一款之规定，
判决如下：
一、维持临汾市尧都区人民法院（2015）尧刑再初字第19号刑事判决的第三项，即：被告人药鹏刚犯开设赌场罪，免予刑事处罚；
二、撤销临汾市尧都区人民法院（2015）尧刑再初字第19号刑事判决的第一、二项，即：
一、被告人李建平犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金二千元；
二、被告人马候候犯包庇罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。
三、上诉人（原审被告人）李建平犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
四、上诉人（原审被告人）马候候犯包庇罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理
审判员 梁祥伟
二〇一六年八月十七日
书 记 员 康 曼 来源：百度“”