江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终1922号上诉人(原审原告)曾繁荣，男，1947年9月22日生，汉族。委托代理人曾庆灵，江西国兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）曾文海，男，1975年1月12日生，汉族。被上诉人（原审被告）刘伏连，女，1976年6月21日生，汉族。委托代理人曾文海，男，1975年1月12日生，汉族，系被上诉人刘伏连丈夫。被上诉人（原审被告）曾凡珍，男，1965年11月12日生，汉族。被上诉人（原审被告）刘水秀，女，1965年5月9日生，汉族。委托代理人曾凡珍，男，1965年11月12日生，汉族，系被上诉人刘水秀的丈夫。被上诉人（原审被告）尹正明，男，1966年6月3日生，汉族。被上诉人（原审被告）曾香秀，女，1966年3月7日生，汉族。委托代理人尹正明，男，1966年6月3日生，汉族，系被上诉人曾香秀丈夫。被上诉人（原审被告）钟小荣，男，1975年7月23日生，汉族。被上诉人（原审被告）张东秀，女，汉族。委托代理人钟小荣，男，1975年7月23日生，汉族，系被上诉人张东秀的丈夫。
上诉人曾繁荣因财产损害赔偿纠纷一案，不服兴国县人民法院（2015）兴民一初字第966号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院
经审理查明：原告曾繁荣与八被告均系同组村民，该组在其集体土地有果园一处，该果园于1992年春由组集体栽种了柑橘，后由他人承包并栽种了水蜜桃。第一任承包期满后，由原告承包该果园，并于2005年12月中旬与村民小组签订《王屋坑果园承包合同》，该合同载明果园承包经营期限为20年，即从2006年1月1日至2030年12月30日止。原告签订合同后，于2006年向兴江乡墅田村上围村民小组缴交了该年度承包金588元，但从2007年起的承包金，一直未缴交。原告自接管该果园后，对果园投入了人力和物力，已实际进行了经营、管理和收益，并对果园进行了改良，于2009年冬至2010年春将水蜜桃树改良栽种上梨树。2011年3月1日，案外人兴江乡墅田村上围村民小组同时将原告承包经营的果园发包给被告钟小荣承包，由时任村民小组组长李某某代表该组与被告钟小荣签订《果园承包合同》，该合同载明承包期限为25年，即从2011年3月1日至2036年2月底期满。被告钟小荣签订合同后，邀被告曾文海、曾凡珍、尹正明合伙经营果园。2012年3月19日，原告以其承包的果园经营权受法律保护，案外人兴江乡墅田村上围村民小组在原告合同期内，又将果园承包给被告钟小荣构成违约，具状原审法院，要求原审法院依法确认被告钟小荣与案外人兴江乡墅田村上围村民小组所签订的《果园承包合同》无效；同时要求确认案外人兴江乡墅田村上围村民小组继续履行与原告所签订的《王屋坑果园承包合同》。该案经受理后，原审法院于2012年5月7日作出（2012）兴民二初字第355号民事判决：“一、被告兴国县兴江乡墅田村上围村民小组与被告钟小荣于2011年3月1日所签订的《果园承包合同》无效；
二、被告兴国县兴江乡墅田村上围村民小组继续履行与原告签订的《王屋坑果园承包合同》”。
被告兴国县兴江乡墅田村上围村民小组不服该判决，提起上诉。2012年9月29日，赣州市中级人民法院经二审审理认为，原告曾繁荣、被告钟小荣先后与案外人兴江乡墅田村上围村民小组所签订的《王屋坑果园承包合同》、《果园承包合同》，均合法有效；但两份承包合同均未依法登记取得涉案果园的承包经营权，且原告果园承包合同生效在先，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：…（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；…”故原告取得涉案的王屋坑果园的土地承包经营权，应当继续履行该承包合同；被告钟小荣的果园承包合同生效在后，其未能取得涉案的王屋坑果园的土地承包经营权；并对被告钟小荣实际不能取得果园的土地承包经营权之法律后果不予审理，同时，告知被告钟小荣可以另行主张或采取其他合法途径予以处理。据此，该院遂作出（2012）赣中民一终字第272号民事判决：“一、维持兴国县人民法院（2012）兴民二初字第355号民事判决第二项；
二、撤销兴国县人民法院（2012）兴民二初字第355号民事判决第一项；
三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。”该判决生效后，江西省人民检察院作出赣检民监〔2014〕48号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提起抗诉。江西省高级人民法院于2014年9月25日作出（2014）赣民抗字第36号民事裁定书，指令赣州市中级人民法院再审。2015年6月5日，该院作出（2015）赣中民再终字第6号民事判决，
判决如下：“维持该院（2012）赣中民一终字第272号民事判决”。2013年4月12日，被告曾文海、曾凡珍、尹正明分别召集各自家属即被告刘伏连、刘水秀、曾香秀，与被告钟小荣一起前往王屋坑果园，以对该果园享有承包经营权为由，要进行果园管理，不顾原告的劝阻，强行进入果园将原告所栽种的梨树所挂幼果摘除和打下。2013年6月24日，原告曾繁荣向法院起诉，要求被告钟小荣、曾文海、曾凡珍、尹正明、刘水秀、刘伏连、曾香秀连带赔偿损失，2013年12月24日，原审法院作出（2013）兴民一初字第651号民事判决，判决主文为：“一、由被告钟小荣赔偿原告40棵果树之损失计人民币30190.14元，由被告曾文海、曾凡珍、尹正明承担连带赔偿责任；
二、由被告钟小荣、曾文海、曾凡珍、尹正明、刘水秀、刘伏连、曾香秀共同赔偿原告梨树幼果损失计人民币4288.35元，七被告互负承担连带责任；
三、驳回原告曾繁荣的其他诉讼请求；
四、本案所涉执行内容，限在本判决生效后二十日内履行完毕。本案受理费1392元、鉴定费1000元，合计2392元，原告已预交，由原告承担1196元，七被告共同承担1196元。”六被告不服，提起上诉。2015年7月3日，江西省赣州市中级人民法院作出（2014）赣中民三终字第193号民事判决，驳回六被告的上诉，维持了原判决。2015年9月16日，原告再次起诉至原审法院，以（2013）兴民一初字第651号案件二审期间“2014年6月12日，被告趁原告不在家之际，抢摘原告果园成熟翠冠梨，等原告次日发现时，早熟翠冠梨已抢摘完毕。……造成原告经济损失26400元。而且，2015年1月，被告等人又带人强行进山，霸占果园至今，导致原告无法经营管理，现果园杂草丛生，梨树所结梨子皆成病果，无经济价值，又造成原告损失26400元。”为由，请求判令本案八被告停止侵权并连带赔偿原告经济损失52800元。为证明其损失情况，原告提供了以下间接证据：1、兴国县公安局兴江派出所出具的《情况说明》，该《情况说明》仅反映2014年6月14日接到报警后该所发现原告与被告钟小荣因被告钟小荣等人摘取有争议的果园果子而产生纠纷，未证明具体有哪些人摘取了果子以及所摘取的果子数量；2、《损失清单》一份，系原告自书；3、照片一组，该组照片仅能反映兴国县公安局兴江派出所曾出警到现场、被告方在街上销售水果等事实，无被告等人采摘果子的照片，未能证明具体有哪些人摘取了果子以及所摘取的果子数量；原告也无法证明被告方在街上销售水果与其损失之间具有直接的关联性；4、兴国县兴江乡墅田村委会于2014年7月27日出具的《证明》一份，内容为：“2014年6月13日下午，接到曾繁荣同志报警，村干部钟某陪同乡派出所洪警官、熊警官到王屋坑果山现场了解情况，当时在场人有曾繁荣、钟小荣、曾文海、尹正明、尹强、刘水秀在果山，其中发现一小袋梨放在山顶路边”，该《证明》亦未反映具体有哪些人摘取了果子以及所摘取的果子数量；5、证人钟某某（系原告之妹夫）出具的书面证言一份以及申请证人钟某某到庭作证，以证明被告抢摘王屋坑梨果的事实及被告销赃梨果的事实。原告为明确本案损失的具体金额，2015年10月20日，原告向原审法院提出申请要求对其所承包的涉诉果园里2014年、2015年翠冠梨的价值损失进行评估鉴定。接受原告的申请后，案件承办人员将原告的申请连同案卷移交给原审法院司法技术室办理对外委托鉴定手续。2016年1月12日，因原告未能提供必要的鉴定材料，原审法院司法技术室根据《江西省高级人民法院关于全省法院对外委托司法鉴定管理工作的暂行规定》第四十四条“无法获取必要鉴定材料的”之规定，终结了对外委托鉴定工作。原审法院认为：原告曾繁荣对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由其自行承担不利后果。原告主张被告于2014年6月12日到双方诉争的果园里采摘果子，但原告提供的证据均为间接证据无法直接证明具体有哪些人摘取了果子以及所摘取的果子数量，原告也无法证明被告方在街上销售水果与其损失之间具有直接的关联性；《损失清单》系原告自书，属于当事人陈述，不足以作为认定损失的依据；证人钟某某系原告之妹夫，与原告具有利害关系，其证言亦属间接证据范畴，不能单独作为认定原告损失的依据。此外，因无法获取必要鉴定材料，司法鉴定机构无法对原告的损失作出鉴定。因此，原告提供的证据不足以证明其事实主张，原告要求八被告赔偿经济损失52800元之主张，证据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回原告曾繁荣要求被告曾文海、刘伏连、曾凡珍、刘水秀、尹正明、曾香秀、钟小荣、张东秀赔偿经济损失52800元的诉讼请求。案件受理费1120元，已减半收取560元，原告曾繁荣已预交，由原告曾繁荣承担。
上诉人曾繁荣不服一审判决向本院提起上诉称：1.上诉人在一审中提供的墅田村委会的《证明》以及兴江派出所出具的照片，证人钟某某的证言均能证实是被上诉人摘取了上诉人的果子。其中墅田村委会的《证明》以及兴江派出所出具的《情况说明》和照片能直接证明被上诉人为摘取上诉人果子的人，这二份证据应该是直接证据。一审判决认定上诉人提供的证据均为间接证据是错误的。2.上诉人一审中提供的（2013）兴民一初字第651号《民事判决书》和(2014)赣中民三终字第193号《民事判决书》二份证据能证实上诉人承包果园所种梨树的品种、年份及额数。如果鉴定机构对本案损失进行了鉴定，就完全能确定果园梨树挂果的数量。从而推断出所摘果子的数量。3.2014年6月13日起，被上诉人等人分别至梅窖镇圩、古龙岗镇圩和兴江乡圩出售梨果(有上诉人提供的照片为证)。2014年6月12-13日，上诉人承包果园里的梨果被人抢摘，2014年6月13日起被上诉人在以上三地销售水果，而且销售的恰好是梨果。完全能证实被上诉人在街上销售的水果就是从上诉人果园里抢摘的梨果。4.证人钟某某虽是上诉人的妹夫，但同时他也是墅田村上围村小组的原任组长。本案一审时，钟某某不仅出具了证词，还出庭接受了质证。就算钟某某的证词是间接证据，但也不是孤证。钟某某的证词与上诉人提供的其他证据能形成完整的证据链，共同证实本案的事实。因此，证人钟某某的证词应该被采信。5.上诉人在诉讼中提出损失鉴定申请。但鉴定机构既未勘测现场，也未组织双方当事人了解、确定相关事实，即在未进行实质性鉴定的情况下，以上诉人未提供必要的鉴定材料为由，对本案上诉人的损失不进行鉴定。一审法院以“无法获取必要的鉴定材料”终结了对外委托鉴定工作。由于鉴定机构的不作为才导致其无法获取必要的鉴定材料，也未告知上诉人应补充提供鉴定材料。一审法院终结本案鉴定是错误的。请求改判被上诉人赔偿上诉人经济损失52800元。
被上诉人曾文海、刘伏连、曾凡珍、刘水秀、尹正明、曾香秀、钟小荣、张东秀答辩称：1.曾繁荣上诉状提出有证据证明所有被上诉人都参与了摘果子，但在一审庭审中，其提出的证据均被法庭否认，未被法庭采信。2.曾繁荣上诉状提出所摘果子的数量也有证据证明。我们认为:数量必须通过双方认可，单方提出的除非有第三方见证，但曾繁荣未向法庭提交有关证据。3.曾繁荣上诉状提出，街上买的水果是从他承包的果园里摘取的，更是无稽之谈。有证据证明曾繁荣长期不向村小组上交承包费，根本不对果园进行管理，又何来收成？对于果园是否是曾繁荣承包的问题，法院正在另案处理，这里不再赘述。4.钟某某是曾繁荣的妹夫，与曾繁荣有利害关系，根据法律规定，其证明力小于其他证人的证明力。5.损失多少就是多少，没有损失就是没有损失，一审法院认为:因无法获取必要鉴定材料，司法鉴定机构无法对原告的损失作出鉴定是正确的，请求驳回曾繁荣的诉讼请求，维持原判。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人曾繁荣主张被上诉人于2014年6月12日到双方诉争的果园里采摘果子，但上诉人提供的证据不足以证明具体有哪些人摘取了果子以及所摘取的果子数量，上诉人提供的被上诉方在街上销售水果照片不能推断就是被上诉人从争议果园中摘取的水果，不能证明与上诉人损失之间具有直接的关联性；《损失清单》系上诉人自书，属于当事人陈述，不足以作为认定损失的依据；证人钟某某系上诉人之妹夫，与上诉人具有利害关系，其证言亦属间接证据范畴，不能单独作为认定上诉人损失的依据。此外，因无法获取必要鉴定材料，司法鉴定机构无法对上诉人的损失作出鉴定。上诉人曾繁荣对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由其自行承担不利后果。上诉人要求八被告赔偿经济损失52800元之上诉主张，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1120元，由上诉人曾繁荣负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理
审判员 杨 威
二〇一六年八月十七日代理
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