山西省运城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）晋08民终1742号上诉人（原审被告）冯立学，男，1954年4月27日出生，汉族。委托代理人续海，山西谋略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杜江龙，男，1986年7月4日出生，汉族。
上诉人冯立学因不当得利纠纷一案，不服永济市人民法院（2016）晋0881民初114号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人冯立学及其委托代理人续海、被上诉人杜江龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2012年3月份，原告母亲焦勤娃经中间人王连山介绍认识被告冯立学，被告称花40000元能将原告安排到国有企业山西阳煤集团千军汽车部件公司上班，取得了原告及母亲的信任。2012年3月23日被告称要给厂领导买烟，让原告给其1000元。2012年3月24日，原、被告及中间人王连山到永济见了山西阳煤千军汽车部件有限公司人力资源室的史小峰���又名史高峰），后被告以向厂里交钱为由，向原告要40000元，原告当着王连山的面将40000元交给被告。2012年3月28日原告到山西阳煤千军汽车部件有限公司铸造车间上班。2012年12月份，原告了解该公司并非国有企业，自己也非正式工，遂将此事告诉其母亲，其母通过王连山找到被告冯立学，要求被告退还41000元，被告拒绝退还。后经中间人调解未果，原告向永济市公安局报案，永济市公安局因被告涉嫌诈骗罪于2014年4月16日将其刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕，永济市人民法院于2014年8月25日作出（2014）永刑初字第117号判决书，认定被告冯立学诈骗原告41000元，以被告冯立学犯诈骗罪，判处其有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。该刑事判决书送达后，被告冯立学未上诉，现已服刑完毕。以上事实有原、被告庭审陈述、（2015）永民初字第1294号民事案卷中第45-46页证人王连山的证人证言、原审法院（2014）永刑初字第117号判决书予以证实。原审法院认为，不当得利应当返还。关于本案是否属于民事诉讼受案范围问题，原审法院认为刑事诉讼的追缴和退赔程序属于公权利，且局限于刑事诉讼，不能代替当事人行使私权救济，冯立学诈骗一案刑事案件一审已经审结，当事人没有上诉，检察院也未抗诉，该刑事判决书已经生效，但没有涉及追赃和退赔的问题，作为刑事案件的受害人杜江龙不可能再依据刑事判决追赃主张权利，现行法律没有赋予当事人这一权利，况且当事人也根本无法启动该程序。作为刑事案件最直接、最根本的受害人在无法通过刑事诉讼程序充分保护其被侵害的权利的情况下，选择通过民事诉讼程序保护其权利，就具有正当性，法院应尊重当事人的诉讼权利，在刑事判决未涉及追赃或者虽然涉及追赃���被害人未获全部退赔的情况下，对被害人提起的民事诉讼，人民法院应当受理。本案在庭审中被告不认可其收取过原告41000元，但在原审法院2014年8月25日作出的（2014）永刑初字第117号生效判决中已认定被告犯诈骗罪成立，且认定诈骗原告金额为41000元，被告现已服刑完毕，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”之规定，对原告的辩称不予采信。关于本案的案由，原告因被告诈骗行为损失了41000元，被告获得该款系违法行为，原告受损与被告受益具有直接因果关系，符合不当得利的构成要件，故案由宜确定为不当得利纠纷，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，被告冯立学因诈骗取得原告杜江龙41000元，没有合法的根据，属于不当利益，应予返赶，故对原告要求被告返还诈骗所得41000元的诉求，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条之规定，原审判决：被告冯立学于本判决生效之日返还原告杜江龙41000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费825元，由被告冯立学承担。判后，冯立学不服，以被上诉人杜江龙的起诉不属民法调整范围为由，提起上诉，请求二审法院驳回被上诉人杜江龙的起诉。二审查明事实与一审查明基本一致。
本院认为，民法中的不当得利在民事诉讼中其利益的取得是基于受害人或第三人的疏忽，误解或过错所造成的，并非受益人针对受害人而为的违法行为。在不当得利的双方当事人中一方应为受益人，另一方为受害人。本案依据永济法院作出的（2014）永刑初字第117号刑事判决认定的事实，上诉人冯立学为使被上诉人杜江龙能到国有企业工作，双方之间产生的41000元诈骗款非民法调解范围。故依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第186条之规定，
裁定如下：
一、撤销永济市人民法院（2016）晋0881民初114号民事判决；
二、驳回被上诉人杜江龙的起诉。一审案件受理费825元退予被上诉人杜江龙；二审案件受理费825元退予上诉人冯立学。本裁定为终审裁定。
审判长 兰晓红
审判员 薛青岩
审判员 薛志武
二〇一六年八月十七日
书记员 曹鹏星 更多数据：