江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏09民终2765号
上诉人（原审原告）：江苏鸿泰通建设集团有限公司，住所地盐城市解放南路277号浦发广场7楼。
法定代表人：李标，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何安年，建湖县鼎盛法律服务所法律服务工作者。
被
上诉人（原审被告）：江苏奥威斯实业投资有限公司，住所地盐城市亭湖区黄尖镇子午路东侧3幢。
法定代表人：袁旭华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋府，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人江苏鸿泰通建设集团有限公司（以下简称鸿泰通公司）因与被上诉人江苏奥威斯实业投资有限公司（以下简称奥威斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院(2015)亭��初字第3654号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。鸿泰通公司上诉请求：请求二审法院依法裁定本案由盐城市亭湖区人民法院审理。事实和理由：1.鸿泰通公司与奥威斯公司在2013年9月5日签订了两份合同，该两份合同施工内容不同，也是分别结算的，并不存在包含与被包含的关系。本案所涉合同中并无约定仲裁的情形，故一审法院应当受理。2.一审程序违法。本案立案后，一审法院给予奥威斯公司充分的答辩期和举证期，但奥威斯公司却在开庭之日口头提出要求延期开庭，一审法院同意延期，后在变更后开庭日期的前几日奥威斯公司又提出管辖权异议，一审法院又予准许，程序严重违法。奥威斯公司辩称，1.本案所涉预应力合同（编号JS20130902）包含在同日签订的建设工程施工合同（编号JS20130901）中，预应力合同��当于建设工程施工合同的补充合同，故在争议解决条款上，预应力合同应当适用建设工程施工合同的约定，即提交仲裁委员会进行仲裁。2.奥威斯公司在法院规定的举证期限内提出管辖权异议，故程序合法。请求二审法院依法维持一审裁定，驳回上诉人的上诉请求。鸿泰通公司向一审法院起诉请求：1.依法裁决解除鸿泰通公司与奥威斯公司于2013年9月2日所签订的《预应力工程施工合同》；2.奥威斯公司立即向鸿泰通公司支付已完成的工程价款52万元、材料损失6.4万元，合计58.4万元。一审法院认为，鸿泰通公司与奥威斯公司于2013年9月5日签订的建设工程施工合同，该工程的名称为奥威斯开发建设工程项目（一期）大堂，合同编号为JS20130901，该合同第二十三条第一项约定：“双方在履行合同时发生争议，首先本着友好态度协商解决，若经协商仍不能解决，可提交当地建设行政主管部门协调，如仍未能达成一致时，任何一方均有权提交广州仲裁委员会东莞分会裁决。”鸿泰通公司与奥威斯公司双方于2013年9月5日另外还签订了预应力工程施工合同，工程名称仍是奥威斯开发建设工程项目一期（大堂）。合同编号为JS20130902，双方在合同未明确约定发生纠纷处理的方式。因预应力工程包含于大堂工程施工之中，故其纠纷的处理应同于JS20130901合同约定处理方式。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，不得向人民法院起诉的，告知鸿泰通公司向仲裁机构申请仲裁。”根据上述规定，鸿泰通公司应根据双方签订的书面合同向双方约定的仲裁机构申请仲裁。因此，鸿泰通公司的起诉不符合法律规定，应予驳回。一审法院裁定：驳回江苏鸿泰通建��集团有限公司的起诉。案件受理费9640元，依法退还给江苏鸿泰通建设集团有限公司。
本院认为，鸿泰通公司与奥威斯公司于2013年9月5日（落款时间）签订的两份合同，从形式上看，不存在包含与被包含的关系；从内容上看，一份为奥威斯公司开发建设工程项目一期（大堂）预应力工程施工合同，一份为奥威斯公司开发建设工程项目一期（大堂）土建工程合同，两份合同是否存在包含与被包含的关系，应当从合同约定的施工范围、施工图纸、分部分项工程等来进行审查，为此鸿泰通公司提交了相应的投标文件和报价清单。经审查，两份合同的投标文件和报价清单并不存在包含与被包含关系，且奥威斯公司在二审中亦认可，两份合同的报价不存在包含与被包含的关系。故奥威斯公司认为预应力合同的争议解决条款应当适用土建部分合同约定的争议解决条款，没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第一百一十九条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，
裁定如下：
一、撤销盐城市亭湖区人民法院(2015)亭民初字第3654号民事裁定；
二、指令盐城市亭湖区人民法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙曙光
代理
审判员 王 珩
代理
审判员 刘 淼
二〇一六年八月十七日
书 记 员 许其娟 来源：百度“”