湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂06民终1088号
上诉人（原审被告）：陈宗军，男。
被
上诉人（原审原告）：周兴社，男。
委托诉讼代理人：李锋，湖北长久律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人陈宗军因与被上诉人周兴社提供劳务受害者责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民一初字第00231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年8月23日下午3时左右，周兴社受雇于陈宗军，在陈宗军承包的位于襄阳市樊城区公安局松鹤路家属区4栋402室装修房屋时，装修刮墙中，周兴社从梯子上摔下受伤，当即被送到中国人民解放军第四七七医院门诊部救治，放射检查为：右足跟骨、距骨粉刷性骨折。陈宗军以该医院治疗费用高为由未住院治疗，2014年8月24日，周兴社的女儿周艳向110报警，公安民警出勤后询问证实周兴社在陈宗军承包的位于襄阳市樊城区公安局松鹤路家属区4栋402室装修刮墙中从梯子上摔下受伤。2014年10月22日，陈宗军将周兴社送到河南省内乡县黄水河正骨医院门诊治疗，医疗费6195元（第四七七医院200元、正骨医院5995元）由陈宗军支付，手术后将周兴社送回家中休养。双方因赔偿协商无果，2015年8月15日，周兴社经襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所鉴定：周兴社已构成十级伤残，误工损失日数需360日，护理日数需90日（限一人），护理期间需加强营养。周兴社支付鉴定费1200元。另查明：周兴社与女儿周艳在市区内租房居住，并办理居住证明。原审法院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，周兴社接受陈宗军的雇佣，在位于襄阳市樊城区公安局松鹤路家属区4栋402室装修刮墙作业时，不慎受伤，陈宗军作为雇主，对雇员有监管的义务，其未采取足够的安全防范措施，应当对周兴社的损害承担民事赔偿责任。周兴社作为完全民事行为能力人从事工作，亦应当具有安全防范意识，尽到相应的注意义务，但其疏忽大意，在工作过程中不注意安全，自身对损害的发生也有过错，故可适当减轻陈宗军的赔偿责任。陈宗军未到庭参加诉讼，系自身对诉讼权利的处分，公安机关出警询问笔录及周兴社的陈述，足以证明案件事实的存在，原审法院对此予以确认。周兴社居住、生活在本市，有租房合同及居住证明，其赔偿应按城镇居民标准确定。周兴社未住院治疗，其误工费及护理费按鉴定意见标准计算。周兴社未提供交通费用证据，对交通费不予支持。综合本案实际情况，陈宗军承担70%的责任，周兴社承担30%的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，周兴社的各项损失有：1、医疗费6195元；2、误工费28335.45元（按居民服务和其他服务业标准28729元／年计算360天）；3、护理费7020元（按居民服务和其他服务业标准28729元／年计算90天，超出请求部分不予支持）；4、营养费酌情支持1000元；5、残疾赔偿金49704元（按城镇居民人均可支配收入标准24852元／年20年10%）；6、鉴定费1200元。以上合计93454.45元，陈宗军承担70%，即65418.12元，扣除已付6195元，实际应付59223.12元；其它损失由周兴社承担。周兴社请求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，结合本案事实，考虑到周兴社的伤情及双方过错程度、本地生活水平，酌情支持2000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，
判决如下：
一、被告陈宗军赔偿原告周兴社各项损失人民币59223.12元及精神损害抚慰金2000元；
二、驳回原告周兴社的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付；逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费1033元，原告周兴社承担309元，被告陈宗军承担724元。陈宗军不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系。双方既不认识，上诉人也没有雇请被上诉人刮墙。
二、原判适用法律错误，费用计算错误。一是残疾赔偿金按城镇标准计算错误；二是误工计算依据不当，且被上诉人超过60岁，不应当计算误工费，也未提供误工损失的证据；三是护理费、营养费均依据鉴定意见不当；四是精神抚慰金未按照责任划分比例。请求二审依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。周兴社口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人未提供任何新的证据。被上诉人针对其居住情况对证据进行了补强。二审查明的事实与原判认定的事实一致，故本院对原判认定的事实予以确认。二审双方争议焦点一是劳务关系是否成立，二是相关费用认定是否得当。关于劳务关系的认定。虽然上诉人不认可雇请了被上诉人，称被上诉人是替他人干活中受伤，但不能提供被代工人的基本情况和相关证据，也不否认被上诉人在其承揽的工作场所受伤，其参与了被上诉人的治疗，垫付了部分费用，尤其是其在公安机关的询问中已明确认可被上诉人是在其承揽的房屋施工中受伤的事实，依据上述上述事实足以认定双方系个人之间提供劳务的关系，上诉人现又否认，不能提供相反证据，故本院对其此项主张不予认可。关于费用问题。首先，残疾赔偿金的认定。被上诉人虽系农业户口，但长期随女儿生活居住在市区，生活消费在城镇，故应当按城镇标准计算其残疾赔偿金。其次，误工费的认定。误工费是以是否造成受害人实际损失为依据赔偿而非考虑年龄，60岁以上只要能以其劳动能力创造收入，即存在误工损失。同时，误工期限一般参考医嘱但不完全局限于医嘱，当医嘱不能准确客观反映受害人的实际误工情况时，允许以鉴定意见作为依据。本案因被上诉人住院时间不连贯且多次转院治疗，仅以医嘱不能客观反映其误工期限，故原判依据鉴定意见认定误工时间并无不当。第三，法律没有规定护理期限的认定应当依据医嘱，司法实践中均是依据鉴定机构鉴定意见认定护理期限，原审判决处理并无不当。营养费虽然一般要参照医嘱认定，但对于没有医嘱而鉴定意见认定确实需要加强营养的，应当据实参照适用鉴定意见。第四，精神抚慰金的认定。司法实践中，精神抚慰金是综合多个因素酌情考虑数额，因此不再划分比例。上诉人关于费用的异议均不能成立。综上所述，陈宗军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费413元，由上诉人陈宗军负担。本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 柴 勇
审判员 杜丹丹
二〇一六年八月十七日
书记员 李 琳 关注公众号“”