河南省郑州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫01刑终434号抗诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。原审被告人魏某乙（曾用名魏某甲），男，26岁，汉族，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年11月18日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。原审被告人丁某甲，男，31岁，汉族，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年11月18日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人魏某乙、丁某甲犯贩卖毒品罪，于
二○一六年六月八日作出（2016）豫0191刑初202号刑事判决。郑州高新技术产业开发区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员刘蕾、高双全出庭履行职务，原审被告人魏某乙、丁某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年11月16日22时许，被告人魏某乙欲将毒品以1200元价格出售给丁某乙，安排被告人丁某甲将毒品送到郑州某区第五大街与经南五路附近世和小区丁红住处。2015年11月17日2时许，丁某乙将毒品交给周某时同丁某甲均被民警抓获，从周某身上搜出疑似毒品1包，从丁某甲身上搜出疑似毒品1包、麻古2粒。经鉴定，从周某身上搜出疑似毒品中检出甲基苯丙胺的成分，重6.56克；从丁某甲身上搜出疑似毒品中检出甲基苯丙胺的成分，重1.73克。原判认定上述事实的证据，有被告人魏某乙、丁某甲及同案犯丁某乙的供述，证人周某的证言，辨认笔录，理化检验报告，户籍证明，扣押物品清单，转账记录，上缴毒品单据，到案经过，情况说明等。根据以上事实和证据，原审法院以贩卖毒品罪分别判处被告人魏某乙有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；判处被告人丁某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；涉案扣押的毒品依法予以没收并销毁。郑州高新技术产业开发区人民检察院抗诉称，根据2016年4月11日施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，魏某乙贩卖毒品8.29克不属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形。原判适用宣判前已废止的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，认定魏某乙贩卖毒品8.29克的行为属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，属适用法律错误，应予纠正。郑州市人民检察院对该抗诉意见予以支持。经二审审理，查明的事实及证据与一审相同。
本院认为，原审被告人魏某乙、丁某甲明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中魏某乙系主犯，丁某甲系从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定魏某乙贩卖毒品“情节严重”，属适用法律错误，故抗诉意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191刑初202号刑事判决第二项、第三项及对原审被告人魏某乙的定罪部分。
二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191刑初202号刑事判决对原审被告人魏某乙的量刑部分。
三、原审被告人魏某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2018年8月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。
审 判 长 何 军
审 判 员 王新茹
代理
审判员 季士方
二〇一六年八月十七日
书 记 员 程 鑫 来自：