黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终581号上诉人（原审原告）孙志强，男，1969年6月5日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市城区。被上诉人（原审被告）牡丹江金恒橡胶有限公司，住所地黑龙江省海林市。法定代表人王鼎军，男，该公司总经理。委托代理人王进军，黑龙江鼎坤律师事务所律师。
上诉人孙志强因与被上诉人牡丹江金恒橡胶有限公司劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2015）海民初字第601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人孙志强，被上诉人牡丹江金恒橡胶有限公司的委托代理人王进军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）孙志强原审诉称：原告于2013年10月13日到被告处从事司炉工工作，每月工资2000元。自2013年12月份开始，原告一人干二人的活，每月工资4000元。节假日、法定假日正常上班，从未安排补休。2014年3月21日，原告工作时摔伤，经海林市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，伤残十级。
被告对工伤认定不服，经海林市人民法院、牡丹江市中级人民法院审理判决，维持海林市人力资源和社会保障局工伤认定。后就工伤赔偿事宜依法申请仲裁，但海林市劳动人事争议仲裁委员会没有依据事实保护原告应得的各项请求，原告对裁决不服。现请求：1.判令被告支付原告医疗费、鉴定费5753.87元，护理费2288元，伙食补助费240元，停工留薪期间工资80000元，交通费400元，二次手术费50000元，一次性伤残补助金28000元；2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金44000元，解除劳动合同经济补偿金12000元；3.要求被告支付加班工资15000元，及未签订劳动合同双倍工资16000元；4.要求被告为原告交纳工伤保险、医疗保险、养老保险等；以上金额总计173648.70元。5.本案诉讼费由被告承担。
被上诉人（原审被告）牡丹江金恒橡胶有限公司原审辩称：原告的确于2013年10月13日起与被告建立事实劳动关系，从事司炉工工作，但是原告在诉状中对月工资陈述并不属实，原告从事不是每天固定工作八小时，其工作内容仅需早8点及晚4点保证锅炉各供热1小时即可，而且是二名司炉工可轮换工作，即用的是不定时工作时间。所以，原告在被告工作期间，与另一位司炉工孙志斌的工资都是每月2000元。此外，按每天2元的标准额外给付就餐费，在工资条中加班费项下列支。在2013年11月份，根据原告的工作量，被告对其按加班6天计算，根据原告工资标准按200%支付了合理报酬。被告对工伤认定并不认可。对未签订劳动合同双倍工资应按每月2000元标准计算，但该主张超过一年的申请仲裁的时效期限，不应得到支持。对经济补偿金的请求，应予驳回。原判认定：原、被告之间系劳动关系。原告于2013年10月13日到被告处工作，工种司炉工。2014年3月21日，原告工作时摔伤。原告于2014年3月23日在海林市人民医院住院16天，医疗费4303.60元、外购药1445.12元。2014年9月27日海林市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2015年9月18日牡丹江市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残十级。鉴定费用260元。2015年10月29日原告向海林市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年12月8日作出海劳人仲字（2015）第44号仲裁裁决书，裁决：
一、牡丹江金恒橡胶有限公司支付孙志强医疗费5421.91元、护理费1785.50元、伙食补助费240元、停工留薪工资38400元，交通费200元，一次性伤残补助金22400元，一次性医疗补助金16000元，一次性就业补助金19200元，合计103647.41元。
二、牡丹江金恒橡胶有限公司为孙志强补缴单位应缴部分养老保险金3200元、医疗保险金1040元，孙志强补缴个人应缴部分。
三、上述款项给付后双方劳动关系解除。
四、驳回申请人其他申诉请求。牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见：1.---在颈椎退行性病变基础上，头颈如受外力作用，可对原有症状与体征存在一定程度的诱因加重因素，其外伤参与度为25%左右。2.根据孙志强轻度颅脑损伤、胸壁软组织挫伤伤情，审查医疗书证资料，未发现不合理用药。3.---伤后住院期间需1人护理。4.根据伤情，其轻度颅脑损伤误工损失日为30日，其颈间盘突出误工损失日为120日（可参照外伤参与度适当保护）。原告2013年10月至2014年3月的工资分别为：2036元、2472元、2060元、2052元、1331元。原告3月份的工资不是整月工资，不记入其中，其余4个月的平均工资为2155元。护理人员为孙会杰，孙会杰无固定职业。
被告没有为原告办理工伤保险、社会养老保险，原告要求解除与被告的劳动关系。原审认为：根据法律的有关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。原、被告之间系劳动关系，海林市人力资源和社会保障局认定原告系工伤。根据《社会保险法》第四十一条的规定，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。原告在工作中受到伤害，用工单位应当给予工伤待遇。原告主张住院期间的医疗费5493.87元、鉴定费260元，属于合理费用，本院予以支持。住院伙食补助费按每天15元计算16天为240元予以支持。根据原告的伤残、治疗情况，对于交通费400元予以支持。对于护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。故护理人员孙会杰无固定工作，护理费应按2014年度黑龙江省职工平均工资计算16天为1930.40元予以支持。对停工留薪工资根据鉴定，其轻度颅脑损伤误工损失日为30日，其颈间盘突出误工损失日为120日（可参照外伤参与度适当保护），应支持30日。停工留薪工资按平均工资计算60日为4310元。原告主张月工资4000元，但被告提供的证据可以证明并非如此，而孙志斌是原告的兄长，其工资并非是孙志强的工资，在庭审中经本庭多次询问，原告均否认孙志斌工资单的签字是原告的签字，从而证明了孙志斌的工资与孙志强的工资是二个人的工资，并非被告孙志强一个人干二个人的活。故对被告孙志强主张月工资4000元的请求，不予支持。按伤残等级十级支付7个月一次性伤残补助金15085元。原告要求解除劳动合同，被告应支付5个月一次性工伤医疗补助金10775元，支付6个月一次性伤残就业补助金12930元。对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均按参与度25%予以支持。根据《劳动法》第三十八条，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同并请求用人单位支付经济补偿金。被告没有给原告缴纳社会保险费，就应当给予支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算。原告治疗终结，已经超过六个月，结合原告的工作性质，只需要六个月的工作时间，被告应给予一个月2155元的经济补偿金。对原告主张的缴纳养老保险、医疗保险等请求，不属于民事调整的范围，被告应当按照法律、法规及相关规定，给予缴纳，或原告到相关部门解决。根据法律的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2013年10月13日到被告处工作，其权利应当从2013年11月13日起主张11个月，2015年10月29日原告向海林市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过了仲裁的时效期间一年，对此请求不予支持。对原告主张加班工资的请求，
本院认为，原告的工作性质是一种特殊的工作岗位，与具体的生产或经营有较大的区别，该工种可以有二人换休，并非一直的工作，原告可以自主安排自己休息时间，对原告的工作不应认定为加班。故对其主张不予支持。被告对原告的工伤、伤残等级提出反驳意见，但该鉴定已经生效，且被告也经过二次行政诉讼，对此反驳意见不予支持。原告孙志强主张二次手术费，因其放弃鉴定，本院不予支持。综上，对原告不合理的主张不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第十四条第（三）项、第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条，《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：
一、原告孙志强与被告牡丹江金恒橡胶有限公司劳动关系解除；
二、被告牡丹江金恒橡胶有限公司给付原告孙志强医疗费5493.87元、鉴定费260元、住院伙食补助费240元、交通费400元，护理费1930.40元、停工留薪工资4310元、经济补偿金2155元、一次性伤残补助金3771.25元、一次性工伤医疗补助金2693.75元、一次性伤残就业补助金3232.50元，合计24486.77元，于本判决发生法律效力后5日内给付原告孙志强；
三、驳回原告孙志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费3600元（已由被告交纳），由被告牡丹江金恒橡胶有限公司负担。宣判后，原审原告孙志强不服，向本院提起上诉。
上诉人孙志强上诉称：上诉人与被上诉人工伤保险赔偿纠纷，经海林市劳动人事争议仲裁委员会裁决，没有将上诉人各项损失予以保护，上诉人不服提起诉讼。庭审中，上诉人提供证据证明工伤及受伤治疗、伤残程度。提供证人证实上诉人加班及一人干两人活的事实。虽然上诉人否认，但没有提供证据证实其单位雇佣孙志斌是空挂人员还是实际上班人员。且孙志斌上班应有监控、考勤记录，或者领发工资签字。原审对上诉人工资的认定事实不清。另，原审判令被上诉人赔偿一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金标准不应按照25%的参与度保护。请求撤销一审判决，改判决被上诉人赔偿上诉人各项赔偿金，合计为173648.7元。
被上诉人牡丹江金恒橡胶有限公司答辩称：1.劳动能力鉴定结论存在瑕疵。工伤劳动能力鉴定存在严重不足。鉴定结论作为庭审证据，原审可以不采纳或者部分采纳，原审较准确地判定了赔偿数额。2.原审认定上诉人工资数额正确。在工资单中，孙志强名下的工资就是2000元，孙志斌名下的工资与上诉人无关，原审认定准确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。归纳本案争议焦点为：原审判决被上诉人给付上诉人的各项工伤费用是否成立。二审期间，上诉人孙志强向本院提供证据为：证据一，黑龙江省高级人民法院（2016）黑行申111号行政裁定书一份。证明：我本身就是工伤，没有20%责任。被上诉人对此份证据形式要件没有异议，但认为：在两次行政诉讼中，被上诉人都指出上诉人受伤事件及原因与海林市人力资源和社会保障局认定均不一致，牡丹江劳动能力鉴定委员会作出的鉴定是以上诉人颈椎退行性病变作出的，只是因为上诉人在工伤认定程序上缺乏相应法律知识，没有及时申请鉴定才导致现在的审判结果，因此被上诉人认为上诉人工伤及鉴定都不准确，被上诉人准备在该劳动能力届满一年申请重新鉴定。
本院认为：该证据为司法文书，予以确认。但该证据只证明上诉人为工伤，不能证明其他问题。证据二，证人孙志斌出庭证言，主要内容为：证人是上诉人的哥哥，在被上诉人处没有上过班，却有工资条，没签过字。其主张证明：上诉人是替证人在被上诉人处工作。被上诉人对该证据有异议：1.上诉人没有依照法定程序申请证人出庭；2.该证人与上诉人存在利害关系，其证据力不足；3.2014年1月份工资单标注有孙志强和孙志斌两人的工资，原审法院层多次询问上诉人孙志斌工资是否其代领和签字，上诉人均否认，因此孙志斌名下工资与上诉人没有任何关系，不论该孙志斌是否与证人孙志斌是同一人，因此孙志斌明下工资当然不能认为是上诉人工资组成部分。
本院认为：对该证人证言，被上诉人未认可，而上诉人未有其他证据佐证证言真实性，故对该证言不予确认。根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：关于上诉人孙志强的工资标准，原审中被上诉人提供证据证明了支付工资明细表和考勤表，证明每月上诉人工资为2000余元，而上诉人孙志强主张一人干两个人活，案外人孙志斌的工资即是上诉人的工资，合计每月工资4000元，该主张没有充足证据证明，不成立。关于原审判决计算保护各项工伤补助待遇，其标准按外伤参与度25%计算保护，是依据牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定书鉴定意见：外伤与上诉人自身颈椎疾病共存，扣除自身疾病情况，外伤参与度为25%，以此作为依据计算的，故并无不当。综上，上诉人孙志强的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙志强负担。本判决为终审判决。
审判长 郑春梅
审判员 曲新颖
审判员 杜 敏
二〇一六年八月十七日
书记员 文秀成 更多数据：搜索“”来源：