河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终3857号上诉人（原审被告）吴朝海，男，汉族，1969年1月28日出生。委托代理人董心诚、王鹏，河南正方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑州市中森置业有限公司。法定代表人魏玉川，该公司总经理。委托代理人李棽，河南力天律师事务所律师。委托代理人任航，该公司员工。原审被告郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司。法定代表人张峰，总经理。原审被告河南中通汽车销售服务有限公司。法定代表人丁巍。原审被告张峰。原审被告邓磊，男，汉族，1973年3月15日出生。原审被告高峰，男，汉族，1968年11月11日出生。原审被告丁巍。上诉人吴朝海因与被上诉人郑州市中森置业有限公司（以下简称中森公司）及原审被告郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司（以下简称海港公司）、河南中通汽车销售服务有限公司（以下简称中通公司）、张峰、邓磊、高峰、丁巍债权转让合同纠纷一案，本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月4日依法对当事人进行了询问。上诉人吴朝海的委托代理人董心诚、王鹏，被上诉人中森公司的委托代理人李棽、任航，原审被告邓磊到庭接受了询问，原审被告海港公司、中通公司、张峰、高峰、丁巍经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。吴朝海的上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判吴朝海不承担担保责任或发回重审。事实和理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。中森公司提交的2013年7月23日《自愿担保承诺书》上“吴朝海”的签名不是本人所签，一审庭审结束后，吴朝海向一审法院申请对笔迹和形成时间进行鉴定并进行第二次开庭，但未被采纳。关于吴朝海是否应当对商都支行已转让的海港公司债务继续承担连带清偿责任，一审查明的事实与该院判决认定相互矛盾。2.一审送达程序、查封程序违法，剥夺了吴朝海的诉讼权利。一审从未以电话、邮寄或其他方式告知吴朝海涉诉情况，未穷尽其他送达手段即直接采用公告方式送达，明显违反了法律规定。吴朝海发现房产被查封后才知道本案诉讼，在与原审法院沟通后，一审判决仍对吴朝海违法缺席判决。另外一审查封的房屋价值远远超过了本案的诉讼标的额。
被上诉人中森公司辩称：1.一审送达过程中，商都支行提供的吴朝海的电话一直处于忙音状态，通过邮寄方式无人签收，到其居住地址直接送达无人接收，在始终无法向吴朝海送达法律文书的情况下才向其公告送达符合法律规定。2.一审并未超标查封，根据法律规定，高峰名下的房屋不应计算在中森公司申请查封标的额中。另吴朝海被查封的房屋已解封。3.吴朝海在一审送达诉讼文书后无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据法律规定，一审判决正确。4.吴朝海对中森公司的保证责任未超过第一次担保的保证期间。5.吴朝海主张的在承诺书中的签名问题在一审中没有争议。即使签名是假的，也应当由专门的鉴定机构鉴定后才能认定。综上，应当驳回上诉，维持原判。原审被告邓磊述称：1.邓磊从未在张峰当初注册公司时的股东名册及后来的股权变更文书上签过任何字，邓磊是被张峰蒙骗而在《股东保证承诺书》上签的字，并非其真实意思表示。2.邓磊没有实际能力为500万元提供担保。原审被告海港公司、中通公司、张峰、高峰、丁巍均未到庭，亦未提交任何书面意见。中森公司于2015年1月21日向河南省郑州市管城回族区人民法院起诉请求：1、海港公司、中通公司、张峰、邓磊、高峰、丁巍、吴朝海向中森公司支付欠款5000000元整，逾期利息355579元（截止2014年10月11日，海港公司、中通公司、张峰、邓磊、高峰、丁巍、吴朝海拖欠利息227325.78元；自2014年10月11日暂计算至2015年1月12日，计算标准为年利率10.1475%，海港公司、中通公司、张峰、邓磊、高峰、丁巍、吴朝海拖欠利息128253.12元），共计5355579元整；2、海港公司、中通公司、张峰、邓磊、高峰、丁巍、吴朝海承担本案的诉讼费、保全费、律师费等实现债权的全部费用。诉讼过程中，中森公司请求判令中森公司有权对张峰提供的质押物青铜佛头折价或者以拍卖、变卖质押物的价款优先受偿。一审法院认定事实：2012年7月27日，海港公司与商都支行签订《流动资金借款合同》一份，合同约定海港公司向商都支行借款5000000元，借款期限为2012年7月27日起至2013年7月26日止，借款利率为年6.6%，还款方式为按期（12期）付息一次还本，每月的20日为海港公司的付息日；合同有效期内，海港公司未按时支付利息的，自逾期支付利息之日起按复利计收；若借款发生逾期，海港公司应自借款本息逾期之日起向商都支行支付罚息，罚息率按本合同执行利率乘1.5计算；海港公司应当按时偿还贷款本息，按时承担并支付本合同项下订立、履行及争议解决发生的有关费用，包括但不限于公证费、评估费、律师费以及实现债权的诉讼费、执行费、律师代理费；海港公司发生影响偿债能力的重大不利事项后，视为海港公司违约，商都支行有权解除合同，要求海港公司提前还本付息。同日，中通公司与商都支行签订《保证担保合同》，约定中通公司为海港公司的债务提供连带责任保证，保证范围为主债权本金、利息（含复利和罚息）、手续费、违约金、损害赔偿金及为实现债权而产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、公告费等），保证期间为三年。同日，吴朝海还出具《申请人法定代表人、股东及实际控制人自愿担保承诺书》一份，承诺为海港公司的上述借款提供连带责任保证。2012年7月30日，商都支行受海港公司委托，以海港公司为汇款人，以郑州市金水区泰丰燕鲍翅商店为收款人，向郑州市金水区泰丰燕鲍翅商店电汇5000000元。2013年7月23日，海港公司、中通公司与商都支行签订《借款展期协议》，合同约定展期至2014年7月25日止，借款金额为人民币5000000元，年利率为6.765%，保证期间为自展期协议履行期限届满之日起三年。高峰、丁巍于2013年7月16日，张峰、邓磊于2013年7月23日分别出具《自愿担保承诺书》，愿为海港公司的借款承担连带责任保证。2014年10月11日，商都支行与中森公司签订债权转让协议一份，约定商都支行将其对海港公司、中通公司、张峰、邓磊、吴朝海、高峰、丁巍的5000000元本金及利息、罚息、复利227325.78元债权转让给中森公司，转让金额为5227325.78元。后商都支行向海港公司及张峰发出债权转让通知书，通知其上述债权转让的事实。商都支行还登报向中通公司、邓磊、吴朝海、高峰、丁巍通知上述债权转让的事实。2014年9月27日，张峰与中森公司签订质押合同书一份，以其所有的青铜佛头设定质押，质押担保范围为海港公司贷款金额5000000元、利息、违约金（包括罚息）、赔偿金、质押保管费用及实现贷款债权和质权的费用。合同签订后，张峰将青铜佛头交付中森公司。一审法院认为：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人；债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利；债权人转让权利的，应当通知债务人。本案中，借款已于2014年7月25日到期，海港公司应当归还商都支行借款本金及利息、罚息、复利。商都支行已将5227325.78元的债权转让给中森公司，并已通知债权转让的事实，故海港公司应当向中森公司偿付借款本金5000000元及至2014年10月11日的利息、罚息、复利227325.78元，中森公司还要求海港公司支付自2014年10月11日至2015年1月12日止的逾期利息128253.12元，该数额并未超出海港公司应当偿还的范围，该院予以支持。商都支行向中森公司转让其债权，中森公司取得与其债权有关的从权利，故中通公司、张峰、邓磊、吴朝海、高峰、丁巍作为海港公司向商都支行借款的连带责任保证人，仍应当对海港公司的上述债务承担连带清偿责任。因张峰将青铜佛头质押予中森公司，中森公司予以接受，且张峰实际已将该青铜佛头交付中森公司，故中森公司对青铜佛头享有质押权，中森公司有权对青铜佛头折价或者以拍卖、变卖青铜佛头的价款优先受偿。中森公司要求海港公司、中通公司、张峰、邓磊、吴朝海、高峰、丁巍支付律师费的诉讼请求，因其未提交律师费的相关支付凭证，故该院不予支持。海港公司、张峰辩称，商都支行没有告知债权已转让给中森公司，与该院查明事实不符，该院不予采信。海港公司、张峰辩称，张峰于2014年9月27日将一尊青铜佛首古董质押给中森公司，中森公司的起诉状中没有提及，理由正当，该院予以采信。邓磊辩称，其无提供连带责任保证的真实意思表示，债务人与原债权人恶意串通，骗取邓磊提供担保，担保合同应无效，答辩人不应承担担保责任。海港公司、中通公司、张峰、邓磊、吴朝海、高峰、丁巍上述辩称意见，无事实与法律依据，该院不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第二十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律之规定，
判决如下：
一、郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内偿还郑州市中森置业有限公司借款本金5000000元及至2015年1月12日止的逾期利息355578.9元。
二、河南中通汽车销售服务有限公司、张峰、邓磊、吴朝海、高峰、丁巍对上述判决主文第一项确定的郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司的债务承担连带清偿责任。
三、如郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司未履行上述判决主文第一项确定的债务，郑州市中森置业有限公司有权对张峰所有的青铜佛头折价或者以拍卖、变卖青铜佛头的价款优先受偿。
四、驳回郑州市中森置业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49289元、保全费5000元、公告费560元，由郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司、河南中通汽车销售服务有限公司、张峰、邓磊、吴朝海、高峰、丁巍负担。本院二审期间，吴朝海围绕其上诉请求，依法提交了如下证据：第一组：2012年7月27日吴朝海签署的《申请人法定代表人、股东及实际控制人自愿担保承诺书》一份，用以证明该承诺书中郑州银行商都支行与吴朝海未约定保证期间，保证期间应为6个月。第二组：1.2015年11月16日张峰出具的《情况说明》一份；2.郑州银行客户经理曾复生出具的《情况说明》一份；3.中森公司出具的《关于吴朝海对我公司起诉郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司等债权转让纠纷一案申请回复》。用以证明吴朝海对于2013年7月23日海港公司与郑州银行商都支行签订的展期合同并不知晓，2013年7月23日签订的《自愿担保承诺书》上“吴朝海”签名并非本人所签，中森公司已经书面同意吴朝海不承担担保责任。第三组：1.吴朝海与一审法官沟通案件的录音光盘；2.吴朝海一审提交的《申请》照片。用以证明吴朝海得知本案诉讼后及时与一审法官沟通反映情况并申请对承诺书中的签名进行鉴定，但一审法院仍然违法缺席判决。第四组：1.户籍证明一份；2.人民路街道工人新村社区居民委员会证明；3.吴朝海移动电话号码入网截图。用以证明吴朝海居住的住所及联系方式十几年一直没有变，并不存在无法送达法律文书的情况。中森公司质证称：对第一、三、四组证据的真实性无异议，但保证期间应为三年，且第三组、第四组证据与本案无关联；对第二组证据中的张峰和曾复生的情况说明有异议，因两人未出庭作证，故其真实性没办法核实；对中森公司出具的回复函的真实性没有异议，但公司现在要求吴朝海承担保证责任。邓磊质证称：对证据无异议。本院
经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：2012年7月27日吴朝海签署的《申请人法定代表人、股东及实际控制人自愿担保承诺书》为郑州银行提供的格式条款，承诺书上未约定担保期间。中森公司在一审程序中提交的2013年7月23日《自愿担保承诺书》上“吴朝海”的签名并非其本人所签，借款人海港公司的法定代表人张峰及吴朝海本人均陈述称吴朝海对于借款展期的事实不知情。2015年12月16日，中森公司向吴朝海出具《关于吴朝海对我公司起诉郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司等债权转让纠纷一案申请回复》，内容为：“吴朝海：公司接到你的申请后，经与张峰核实，你未在郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司500万贷款展期《自愿担保承诺书》上签字，提供自愿担保。经公司研究决定，同意你不承担郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司500万元贷款责任的申请。此复郑州市中森置业有限公司2015年12月16日”本院还查明：吴朝海的户籍地址和居住地址均为××街××楼××号，原审法院向吴朝海邮寄送达的地址为郑州市金水区工二街68号楼23号。一审判决作出后，二审开庭前，根据中森公司的申请，原审法院解除了对吴朝海房产的查封。
本院认为：关于原审程序问题，原审法院邮寄送达地址与吴朝海居住的地址不符，原审法院在送达程序上存在瑕疵，就此，本院已向原审法院提出纠正意见。关于吴朝海上诉所称的原审法院超标的查封的问题，因原审法院已解除了对吴朝海房产的查封，故对其该项上诉理由，本院不予处理。关于吴朝海是否应当承担连带保证责任，2012年7月27日吴朝海签署的《申请人法定代表人、股东及实际控制人自愿担保承诺书》系郑州银行提供的格式条款，该承诺书中未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，保证期间为债务履行期届满之日起六个月，即2013年7月26日至2014年1月25日，郑州银行商都支行未在上述保证期间内要求吴朝海承担保证责任，吴朝海免除保证责任。中森公司在一审程序中提交的2013年7月23日《自愿担保承诺书》上“吴朝海”的签名并非其本人所签，该《自愿担保承诺书》对吴朝海不发生效力，且中森公司经核实情况后书面回复同意吴朝海不承担连带保证责任，故吴朝海关于不应当对海港公司500万元贷款本金和利息承担连带保证责任的上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。原审判令吴朝海对海港公司500万元贷款本金和利息承担连带保证责任，实体处理错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第334号民事判决第一、三、四项；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第334号民事判决第二项；
三、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第334号民事判决第二项为：被告河南中通汽车销售服务有限公司、张峰、邓磊、高峰、丁巍对上述判决主文第一项确定的被告郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司的债务承担连带清偿责任。河南中通汽车销售服务有限公司、张峰、邓磊、高峰、丁巍履行偿还责任后，可以向郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49289元、保全费5000元、公告费560元，由郑州郑东海港大酒楼餐饮有限公司、河南中通汽车销售服务有限公司、张峰、邓磊、高峰、丁巍负担；二审案件受理费49289元，由被上诉人郑州市中森置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 刘俊斌
审判员 顾立江
二〇一六年八月十七日
书记员 苑陈阳 微信公众号“”