重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0118民初6668号
原告：廖代树农村土地承包经营户，住所地重庆市永川区。代表人：廖代树，女，1973年8月30日生，汉族，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：冉平海，重庆石松律师事务所律师。
被告：重庆市永川区大安街道办事处小坎村小坎村民小组。
主要
负责人：吴禄国，组长。
委托诉讼代理人：肖平英，重庆市永川区大安法律服务所法律工作者。
原告廖代树农村土地承包经营户（以下简称廖代树承包户）与被告重庆市永川区大安街道办事处小坎村小坎村民小组（以下简称小坎村民小组）土地承包经营权纠纷一案，本院于2016年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告廖代树承包户代表人廖代树及委托诉讼代理人冉平海、被告小坎村民小组主要负责人吴禄国及委托代理人肖平英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖代树承包户向本院提出诉讼请求：1、责令被告退还原告承包的廖代树、付可艮两人的承包地；2、由被告赔偿经济损失72000元（按每年4000元计算18年）；3、由被告赔偿误工损失5000元；4、由被告返还原告从1998年至今应享受的粮食直补款1440元。事实和理由：原告的家庭成员廖代树、付可艮一直系被告的村民，在第一轮土地承包期间，共同承包了0.97亩土地，并一直享有该承包地，由廖代树之兄廖代东代为耕种；1994年，廖代树与山西省广灵县汤威结婚后在丈夫处没有承包地，户口亦一直未迁过去；在被告确定的1998年5月31日至2028年6月1日第二轮承包期内，被告于1998年10月20日强行将原告实际享有的承包地收回，为此原告一直要求被告返还承包地，但被告拒绝返还。
被告小坎村民小组辩称，廖代树、付可艮原系其村民小组的组员，廖代树后与山西省广灵县的汤威结婚，于1994年2月6日将户籍迁走，亦未在其村民小组居住；1996年12月27日，付可艮与本村高坡村民小组张恩高结婚，婚后将户籍迁入张恩高处，并在高坡村民小组取得了承包地，原告的承包地在第一轮承包期间就无人耕种。1998年第二轮土地承包时，由于原告没有成员的户籍在其村民小组，故原告无法在其村民小组取得土地承包经营权，其村民小组遂按规定将原告原来的承包地划给组里其他符合条件的承包户承包。因此，原告起诉的事实和理由不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。本院
经审理认定事实如下：原告的家庭成员廖代树、付可艮原系被告的组员，第一轮土地承包时承包了被告0.97亩土地。廖代树与山西省广灵县的汤威结婚后，于1994年6月开出户籍迁出介绍证明，从被告处迁往山西省广灵县梁庄乡底庄村，廖代树的户籍在永川区大安派出所被注销。付可艮与张恩高结婚后于1996年12月27日将户籍从被告处迁至同村高坡村民小组，并在高坡村民小组取得了承包地。1998年实行第二轮土地承包时，被告未与原告签订土地承包合同，并将原告原来的承包地予以收回。
本院认为，原告是否有权承包集体发包的土地和是否实际取得土地承包经营权是两种不同的情形。原告的家庭成员如果系被告集体经济组织成员，按照《中华人民共和国土地承包法》第五条规定，有权依法承包被告集体经济组织发包的土地。原告如果有权承包被告发包的集体土地而未取得土地承包经营权，按照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”之规定，应由原告自行向有关行政主管部门申请解决。就原告提出的诉讼请求而言，返还承包地和赔偿损失的请求均建立在已经取得土地承包经营权基础上。如果原告已经取得土地承包经营权，被告未经原告同意即收回承包地，则被告应当返还承包地，并赔偿原告由此遭受的损失；反之，被告则不负有相应的责任。因此原告是否实际取得土地承包经营权是本案的关键事实。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”之规定，以及《中华人民共和国土地承包法》第二十一条第一款“发包方应当与承包方签订书面承包合同”之规定，原告是否实际取得土地承包经营权应当以被告与原告之间是否成立生效的书面合同为依据。根据查明的事实，在第二轮土地承包时，被告与原告并未签订书面承包合同，故原告陈述其实际享有土地承包经营权缺乏依据。需要说明的是，土地承包经营权系用益物权，其取得方式和权利内容均由法律予以规定，并非由当事人约定。原告即便在第二轮土地承包时实际占有、使用集体土地，都不是其实际取得土地承包经营权的合法依据。综上所述，原告未实际取得土地承包经营权，其要求被告返还土地及赔偿相应损失的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，
判决如下：驳回原告廖代树农村土地承包经营户的诉讼请求。案件受理费减半收取880元，由原告廖代树农村土地承包经营户负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审判员 郭晓华
二〇一六年八月十七日
书记员 刘晓凤 来源：百度搜索“”