山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1281号
上诉人（原审原告）：日照市海曲包装有限公司，住所地日照市东港区高新六路与富阳路交汇处北。
法定代表人：汪峰，经理。
委托诉讼代理人：高杰，山东海洋律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：申红云，女。
委托诉讼代理人：宋轩，山东宝元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安丰鹏，山东宝元律师事务所实习律师。
上诉人日照市海曲包装有限公司（以下简称“海曲包装公司”）因与被上诉人申红云劳动争议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。海曲包装公司上诉请求：撤销一审判决第三项判决内容，依法予以改判。事实和理由：上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系无异议，但上诉人不应支付被上诉人经济补偿金。1、被上诉人请假仅是发短信给车间主任，然后打电话给会计，关于请假原因、请假期限未详细告知上诉人，被上诉人构成恶意旷工，违反用人单位的规章制度。2、被上诉人在上诉人拒绝其前来上班前就存在过错，被上诉人几乎每个月都存在请假现象，给上诉人造成经济损失。申红云辩称，1、上诉人主张被上诉人违反用人单位的规章制度与事实不符。被上诉人工作兢兢业业、任劳任怨。被上诉人在回家殡葬老人时已向单位负责人员请假。2、一审��决上诉人支付被上诉人双倍工资，系根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定作出。海曲包装公司向一审法院起诉请求：请求判令海曲包装公司不支付申红云双倍工资及经济补偿金共计27303.75元，诉讼费由申红云承担。一审法院认定事实：2014年7月1日，申红云通过应聘方式到海曲包装公司方袋车间工作，双方未签订书面劳动合同，海曲包装公司也未给申红云缴纳社会保险。2015年11月25日早晨6时，申红云因父亲去世需回家办理丧事，因事情紧急来不及到单位请假，便向该公司车间主任刘震发短信请假，办理完丧事后申红云又患感冒一直在医院打针治疗未去单位上班。同年12月1日，海曲包装公司工作人员李娜通知申红云其已被公司辞退，不用来公司上班了。后申红云即未再到海曲包装公司上班。2016年2月16日，申红云向日照市东港区劳动��事争议仲裁委员会提出申请，要求依法裁决海曲包装公司支付申红云经济补偿金3153.75元、未签订书面劳动合同的双倍工资23127.50元、支付2015年10月、11月的工资共计4327元、支付未提前30天通知离职的代通知金2102.50元、补缴2014年7月1日至今的社会保险费。日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月21日作出东劳人仲案字〔2016〕第102号仲裁裁决书，裁决双方自2015年12月1日解除劳动关系；海曲包装公司支付申红云未签订书面劳动合同的双倍工资24150元、支付经济补偿金3153.75元，驳回申红云其他仲裁请求。海曲包装公司不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起民事诉讼。又查明：申红云在海曲包装公司工作期间，申红云每天通过按指纹的方式进行考勤，考勤编号为46号，海曲包装公司还给申红云配发了工作服。经申红云申请，一审法院依法向兴业银行股��有限公司日照支行发出协助查询通知书，兴业银行股份有限公司日照支行出具证明称：海曲包装公司自2014年9月至2015年11月期间为申红云代发工资。海曲包装公司每月给申红云发放工资明细如下：2014年8月工资1820元、9月工资1860元、10月工资1770元、11月工资1975元、12月工资2430元、2015年1月工资2760元、2月工资840元、3月工资2015元、4月工资2590元、5月工资1330元、6月工资2425元、7月工资2335元、8月工资2520元、9月工资2240元、10月工资2510元、11月工资1720元，解除劳动关系前12个月平均工资为2142.91元。庭审中，申红云主张以仲裁裁决认定的解除劳动关系前12个月平均工资2102.5元为准。一审法院认为，本案争议的焦点是：
一、海曲包装公司与申红云之间是否存在事实劳动关系，双方劳动关系何时解除。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发���2005〕12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工发放工资花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，申红云作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，具有合法的劳动者的主体资格，海曲包装公司是依法成立的经营组织，亦具有合法的用工主体资格。申红云通过应聘方式到海曲包装公司方袋车间工作，从兴业银行股份有限公司日照支行出具的证明、银行交易明细及海曲包装公司为申红云配发的工作服等证据来看，申红云从事海曲包装公司安排的有报酬的劳动，并接受海曲包装公司的日常管理，海曲包装公司按月为申红云发放工资，申红云提供的劳动属于海曲包装公司经营业务的组成部分，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方已建立了事实上的劳动关系。海曲包装公司工作人员李娜于2015年12月1日通知申红云已被公司辞退，申红云此后即未再到海曲包装公司工作，双方劳动关系已于2015年12月1日起解除。
二、申红云主张海曲包装公司单方解除劳动合同的经济补偿金3153.75元是否应当支持。本案���，申红云于2015年11月25日早6时因其父亲去世回家处理丧葬事宜，因事情紧急来不及到单位请假，便向该公司车间主任刘震发短信请假，办理完丧事后申红云又因患病去医院治疗而未去上班，海曲包装公司以申红云未经批准擅自离岗为由解除与申红云的劳动关系，海曲包装公司并未提供单位的规章制度证明申红云的行为严重违反了单位的规章制度，且海曲包装公司单方解除与申红云的劳动关系，也未事先征求工会的意见，应属违法解除，申红云要求海曲包装公司支付经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。
三、申红云要求海曲包装公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资24150元是否应当支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及《中华人民共和国劳动合同法实施条列》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”双倍工资应从2014年8月2日起计算至2015年6月30日止，海曲包装公司已按月支付申红云工资，还应支付申红云一倍的工资差额，一倍工资差额应为21731.33元（1820元-1820元÷21.75天×1天＋1860元＋1770元＋1975元＋2430元＋2760元＋840元＋2015元＋2590元＋1330元＋2425元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第十条、第四十六条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：
一、海曲包装公司与申红云的劳动关系于2015年12月1日解除；
二、海曲包装公司于判决生效后七日内支付申红云未签订书面劳��合同的双倍工资21731.33元；
三、海曲包装公司不支付申红云经济补偿金3153.75元；
四、驳回海曲包装公司要求不支付申红云未签订书面劳动合同的双倍工资21731.33元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由海曲包装公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审审理过程中，海曲包装公司申请变更上诉请求为撤销一审判决第一项判决内容，改判不支付申红云双倍工资。
本院认为，当事人对一审判决不服的，应当在判决书送达之日起十五日提起上诉，并应当明确上诉请求和事由。上诉人海曲包装公司于二审审理过程中申请变更上诉请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款的规定，且一审判决第一项“海曲包装公司与申红云的劳动关系于2015年12月1日解除”，与海曲包装公司不支付申红云双倍工资的请求不相符，海曲包装公司请求变更的上诉请求不明确，对其变更上诉请求，本院不予准许。一审未判决海曲包装公司支付申红云经济补偿金，海曲包装公司关于撤销一审判决第三项，并改判海曲包装公司不支付申红云经济补偿金的上诉请求无事实依据。综上所述，海曲包装公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照市海曲包装有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王 林 林
代理
审判员 刘 娜
代理
审判员 王 莹 莹
二〇一六年八月十七日
书 记 员 ���迪 更多数据：