江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终1539号
上诉人（原审被告）：徐寿前。
上诉人（原审被告）：袁开军。上述两上诉人共同
委托诉讼代理人：徐毅成，江苏宗泽律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：王玉华。
委托诉讼代理人：黄俊华、孙婕（实习），淮安市淮宁律师事务所律师。
上诉人徐寿前、袁开军因与被上诉人王玉华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省洪泽县人民法院（2015）泽民初字第01750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐寿前、袁开军上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉求。事实和理由：被上诉人出具的账单无双方签字，不能作为对涉案工程款结算的依据，如该份账单效力得到确认，则被上诉人在账单末尾续写的内容则应认定是对双方仍然存在账目的确认，故无论账单是否有效，被上诉人均无权向上诉人主张支付工程款；案外人张加桂与被上诉人是合伙关系，即使不是合伙关系，也构成表见代理，上诉人支付给张加桂的款项效力应当及于被上诉人。王玉华辩称，双方结算是事实，应当认定。被上诉人与张加桂没有合伙协议书，上诉人也没有两个以上无利害关系人的证明，且三个证人有两个人是听张加桂讲的，没有事实依据，不能作为证明采信，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求维持。王玉华向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款130372.59元，支付违约金11618.6元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年7月30日，原告与被告订立《脚手架搭设协议》一份，据此协议，原告为被告承建工程搭建钢管脚手架。协议约定，砖混搭建价格为32元/㎡，框架为39元/㎡。工程结束后，经被告确认，并书面写下结算结果；原告为其搭建砖混结构脚手架为28747.96㎡，框架结构为3599.33㎡，经结算，被告欠原告工程款232372.59元，对此欠款，原告多次索要，被告仅付款102000元，尚欠130372.59元未付，故诉至法院。一审法院认定事实：2012年7月30日，王玉华与徐寿前、袁开军及案外人赵某签订《脚手架搭设协议》一份，合同约定：“工程名称及地点宏盛嘉园一期；工期：本协议签订使用至13年4月30日，超期按每天0.2元/㎡；总面积：3幢楼，共计按实际㎡（按实际平方算）；价格：砖混32元/㎡，框架39元/㎡”。合同中约定的3幢楼分别是宏盛嘉园小区8号、11号、12号楼。徐寿前、袁开军合伙承包其中的8号和12号楼的施工工程。合同签订后，王玉华按约进行了施工。施工结束后，徐寿前向王玉华出具结算明细一份，明细上载明的施工工程量为框架3599.33×39＝140361元、砖混2874.96×31＝90518元。徐寿前、袁开军共向王玉华支付工程款102000元。一审法院认为，徐寿前、袁开军抗辩称王玉华与张加桂是合伙关系，提供的三名到庭证人中仅有陈开龙陈述王玉华与张加桂是合包的，而证人赵某和张某均陈述是听张加桂讲其是跟王玉华合伙的，并不能直接证明王玉华与张加桂是合伙关系；虽然陈开龙和赵某在施工过程中也向张加桂支付了部分工程款，但该支付是经过王玉华同意，且陈开龙也陈述当时就害怕王玉华不认可张加桂打的条子，所以找他们俩人对以前的账目进行了结算。因此，综合徐寿前、袁开军提供的证据及证人证言，并不能证明王玉华与张加桂是合伙关系，故徐寿前、袁开军支付给张加桂的款项应当为支付不当，不能从王玉华的工程款中扣除。王玉华为不具有建设工程施工资质的个人，徐寿前、袁开军将其承包的劳务工程分包给王玉华施工，双方之间的建设工程施工合同无效，虽合同无效，但涉案工程已交付使用，故王玉华要求徐寿前、袁开军给付工程款的诉讼请求，予以支持。工程结束后，徐寿前出具给王玉华一份结算明细，载明施工面积，但计算有误，实际工程总价款应为框架3599.33×39＝140373.87元、砖混2874.96×31＝89123.76元，合计229497.63元，现徐寿前、袁开军已支付给王玉华102000元，故徐寿前、袁开军尚欠王玉华工程款127497.63元；由于双方当事人之间的施工合同无效，故对王玉华主张的违约金，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：
一、徐寿前、袁开军应于判决发生法律效力之日起十日内向王玉华支付工程款127497.63元；
二、驳回王玉华的其他诉讼请求。案件受理费3140元，由徐寿前、袁开军共同负担，于判决发生法律效力之日起十日内交纳。本院二审期间，上诉人向本院补充提供证人高某到庭作证，证人证明:脚手架工程开始施工后，就认识王玉华和张加桂，知道他们是合伙关系，大家都喊老板，我们是张加桂找过来的，而且工资也是张加桂发的，但证人对合伙人是否签订合伙协议、双方投资情况、是否见到王玉华和张加桂一起与发包方签订合同的事实，均陈述不清楚。被上诉人质证称：证人高某对合伙事实均不能证明，其证词不能证明上诉人的上诉观点。本院审查认为，认定合伙关系应当依据相关合伙协议、共同管理、分配利润、分担风险等相关证据，单凭施工工人对该二人的称谓不能推定双方为合伙关系，且上诉人提供的证据均来源于传来证据，并无相应书证及合伙事实佐证，该证词不能证明被上诉人与张加桂在8、12号楼的合伙关系。
本院认为，被上诉人向法院提起诉讼主张的结算凭证虽然无双方当事人的签名，但在法院审理期间当事人对该结算单的真实性并无异议，本院审理中，上诉人对该结算单所载施工面积也无异议，而该结算单涉及的工程量单价等于或低于当事人签订的施工协议价格，并不损害上诉人的利益，上诉人亦未能提供证据证明该结算单存在明显差错，故该结算单经审查确认，应作为双方结算凭证采信。上诉人上诉主张被上诉人在结算单尾部续写行为时对账单依然存在账目的确认，无证据证实。根据《脚手架搭设协议》反映，合同系在上诉人与被上诉人之间签订，张加桂并非是合同一方当事人，上诉人亦无证据证明被上诉人与张加桂在8、12号楼施工中存在合伙关系，故上诉人主张合伙事实，无证据证明，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为视为有效。对于表见代理的适用条件之一应当具备相对人主观上善意且无过失。上诉人支付张加桂款项前并无相应的证据能够证明张加桂有权代理王玉华领取工程价款，故上诉人不具有无过失的事实存在，不适用表见代理的法律规定，其支付张加桂的款项对被上诉人没有约束力。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2850元，由上诉人徐寿前、袁开军负担。本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
代理
审判员 邹艳萍
代理
审判员 王 敏
二〇一六年八月十六日
书 记 员 葛凤凤 关注微信公众号“”