山东省单县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1722民初3117号
原告：王冠文，男，1964年4月28日出生，汉族。
委托诉讼代理人：许守娟，山东君诚仁和律师事务所律师。
被告：山东单县湖西房地产有限公司。法定代表人丁有星，董事长。
委托诉讼代理人：张新强，山东盛雅律师事务所律师。
被告：上海浦东国际工程有限公司。
法定代表人：方谦友，执行董事。
委托诉讼代理人：陈川根，公司员工。
原告王冠文与被告山东单县湖西房地产有限公司（以下简称湖西公司）、被告上海浦东国际工程有限公司（以下简称浦东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月作出（2015）单民初字第1939号民事判决书，被告浦东公司不服提起上诉，山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民终1127号民事裁定书裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭进行了审理。原告王冠文及其委托诉讼代理人许守娟，被告湖西公司委托诉讼代理人张新强，被告浦东公司委托诉讼代理人陈川根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王冠文向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程款2000000元，保留要求被告支付剩余工程款及逾期付款利息；2、被告浦东公司退还质保金100000元。事实和理由：被告浦东公司将其承建的被告湖西公司开发的湖西财富广场D2#楼以包工包料的方式转包给原告，期间经结算，D2#楼结算价款为8679900元。被告浦东公司陆续支付原告工程款638000元，扣除原告按照《内部承包管理协议》约定应承担的税金、管理费后，原告先行主张工程款2000000元。
被告湖西公司辩称，涉案湖西财富广场的部分工程发包给被告浦东公司属实，经结算已将剩余工程款用财富广场的商铺进行抵偿完毕。不同意原告诉求。
被告浦东公司辩称，涉案工程款已经支付了相当部分，愿意在尊重事实的基础上得以解决。当事人对原告为涉案D2#楼实际施工人的身份不持异议，本院予以确认。当事人对下列事实有异议：1、王冠文施工的D2#楼总工程价款应确认为“2014年4月20日财富广场D2#楼结算说明及申请”载明的8679900元抑或是“2013年6月28日工程结算审计单”记载的6592717元；被告浦东公司已经支付多少工程款。2、按照合同约定，原告应支付多少管理费和税金。3、被告湖西公司在该案中是否应承担责任。关于异议一，原告主张，李雄系被告浦东公司的员工，是负责涉案工程项目的主管，其代表浦东公司与原告签订的《财富广场D2#楼结算说明及申请》载明：“……依据该表确定2010年4季度主材信息价对比3季度主材信息价平均上涨25.83%，因西区类似楼结算价为6898100元，故D2#楼结算价应在西区类似楼结算价基础上增加6898100×25.83%=1781800元。D2#楼结算价应调整为：6898100+1781800=8679900元。2014年4月20日。说明人李雄王冠文。”被告浦东公司质证认为，原告提交的《财富广场D2#楼结算说明及申请》既没有浦东公司的印章，也无项目部的印章，也无湖西公司的印章，系李雄与王冠文的个人行为。被告浦东公司主张，2013年6月28日的《工程结算审定单》载明D2#楼工程造价为6592717元并加盖了山东单县湖西房地产有限公司、上海浦东国际工程有限公司印章，且由王冠文签字。原告质证认为，原告对工程款数额是不认可的，故在审定单上有备注：以上工程款只限于湖西公司法定代表人丁总签字的房源，账目与上海浦东国际有限公司另行结算。所以才会出现我方提交的2014年4月20日的结算单及说明。经审查，《工程结算审定单》施工单位处书写有“此款只限于丁总签字的房源、账目与上海浦东国际有限公司另行结算王冠文2013年6月28日。”本院在此次庭审之前，曾与浦东公司相关代理人进行联系，要求李雄到庭说明其与王冠文签字的结算说明，公司也口头承诺由李雄出庭说明，但李雄未到庭。
本院认为，2013年6月28日的《工程结算审定单》虽系被告湖西公司与被告浦东公司双方进行的结算，但该《工程结算审定单》上记载“项目名称：单县财富广场东区D2（王冠文）”，说明二被告双方明知涉案项目的实际施工人为原告王冠文，王冠文在该审定单上注有“此款只限于丁总签字的房源、账目与上海浦东国际有限公司另行结算王冠文2013年6月28日。”字样，进一步印证了该结算结果没有得到原告王冠文的签字认可。《工程结算审定单》确认的D2#楼工程价款6592717元，不能作为定案的依据。2014年4月20日《财富广场D2#楼结算说明及申请》，虽然没有浦东公司抑或单县财富广场项目部的印章，但李雄作为被告浦东公司在单县财富广场的负责人为不争的事实。李雄在本案一审中作为被告浦东公司的委托诉讼代理人出庭，仅主张原告在本案中不具有诉讼主体资格进行抗辩，并未涉及到其与原告王冠文签订《财富广场D2#楼结算说明及申请》的相关情况。本院在此次庭审之前，曾与浦东公司相关代理人进行联系，要求李雄到庭说明其与王冠文签订《财富广场D2#楼结算说明及申请》相关内容进行解释，即便本院不提出该要求，被告浦东公司亦应积极让李雄参与本案的诉讼，以便有助查明相关事实，但被告浦东公司未能让李雄到庭参与诉讼。李雄作为浦东公司的代表与原告王冠文就涉案的D2#楼进行结算的数额8679900元应作为本案确认工程价款的依据。关于被告浦东公司主张已经支付工程款489800元，为此提交了11张“收条”。原告质证认为，这些收据签名为王冠文本人书写，这些收据中除了2012年1月18日的领据背面有一个收到50000元支票外，原告其余款项均未收到。收据中由李清臣签名的，原告不知情。另，原告自认通过金融部门转款678000元，其中两笔与11张“收条”中的2013年6月8000元、2012年1月18日的领据显示的50000元有关联。原告与李清臣在涉案工程中系合伙关系。
本院认为，按日常生活经验，原告王冠文第一抑或第二次在被告浦东公司“收条”上签名，在未获取相对应的价款后，一般不可能再接二连三的继续在“领条”上签名。从已查明事实可知，11张领条的价款达4898000元之巨，这显然与日常生活经验不符。另外，从行业惯例来看，建筑行业的非法转包在工程款的给付问题上通常做法是在发包方给付的工程款中以管理费等名义截留一部分作为自己的收益，再与实际施工人进行结算后将剩下部分给付实际施工人。经审查11张中，部分“领条”就注有“税金、管理费”，这更说明原告获取了与“收条”对应的价款。被告浦东公司举示的“收条”均有原告王冠文、李清臣分别抑或共同签字确认，李清臣本人签字行为对合伙人王冠文具有当然的约束力。原告主张11张单据中，仅收到2012年1月18日的50000元支票与事实不符，不予确认。本院认定浦东公司支付原告工程款为5518000元（4898000元-58000元+678000元）。关于异议二，原告按照合同约定应缴纳管理费347196元（8679900元×4%）。但经审查相关单据，管理费与税金在个别单据中显示由被告浦东公司支付工程款时已经扣除，鉴于管理费与税金混同，现有证据无法予以确认，本案不予处理。关于异议三，现有证据不能证明湖西公司已经通过“以房抵债”形式完全抵付完毕。关于质保金问题，原告举示：“今收到人民币壹拾万元整100000元黄海成2010年9月10日”。经审查2010年6月18日山东单县湖西房地产有限公司与上海浦东国际工程有限公司签订的《工程施工补充合同》第九条约定：“……在竣工验收合格及资料备案后15日一次性不计息返还”；2010年9月16日上海浦东国际工程有限公司单县分公司负责人黄海成与原告合伙人之一盛言记签订的《内部承包管理协议》中未显示该约定。被告浦东公司对质保金不予认可。
本院认为，原告主张的质保金由被告上海浦东国际工程有限公司单县分公司负责人黄海成出具“收条”并签名，应当确认该事实的存在。被告浦东公司作为涉案项目的承包人，其完全可以通知黄海成出庭说明这一情况，其未履行举证义务，应承担举证不能的结果。
本院认为，被告上海浦东国际工程有限公司单县分公司与原告合伙人之一盛言记签订的《内部承包管理协议》，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”、第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，应属无效合同。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”王冠文涉案工程经验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因被告上海浦东国际工程有限公司单县分公司不具备法人资格，其在本案中的民事责任由被告浦东公司承担。浦东公司单县分公司负责人李雄与原告王冠文就涉案的D2#楼进行结算的数额为8679900元，扣除浦东公司已经支付原告工程款5518000元，被告浦东公司尚欠原告工程款3161900元。原告现主张其中2000000元，予以支持。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任。”2010年9月10，被告上海浦东公司单县分公司负责人黄海成出具的100000元收条的行为属于“其它工作人员的经营活动”范畴。原告请求退还质保金，于法有据，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，
判决如下：
一、被告上海浦东国际工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王冠文工程款2000000元；
二、被告山东单县湖西房地产有限公司在欠付被告上海浦东国际工程有限公司工程款的范围内对原告王冠文承担清偿责任；
三、被告上海浦东国际工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告王冠文质保金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，由被告上海浦东国际工程有限公司负担（原告已垫付，待其履行本判决书确定的义务时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 徐 宏
审 判 员 宋 峰
人民陪审员 白兴烈
二〇一六年八月十六日
书 记 员 朱 颖 来自：