广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终7576号
上诉人（原审原告）：广州美俪密令生物科技有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：蒋蕾，该公司总经理。
委托代理人：王朝阳，广东伯方律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：于慧，住河南省长葛市。
上诉人广州美俪密令生物科技有限公司（以下简称美俪密令公司）与被上诉人于慧因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第4376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明与认定：（一）签订劳动合同情况：双方在劳动关系存续期间签订了期限自2015年3月1日起至2018年2月28日止的书面劳动合同，合同约定：1.岗位为市场总监。2.双方约定适用综合工时制，每周正常工作不超过48小时（此工作时间包含于慧的加班时间），并休息一天。3.于慧正常工作时间的综合工资由基本工资、加班工资和福利工资组成，于慧试用期综合月工资为4000元（试用期满的工资未明确）；基本工资于每月10日发放，佣金部分定于每月20日发放，美俪密令公司以中国交通银行卡转账的方式发放工资给于慧。（二）入职时间：美俪密令公司在仲裁时依据劳动合同主张于慧于2015年3月1日入职，在诉讼阶段又提交有于慧签名的（落款日期均为2015年2月10）《员工入职须知》和《保密协议》并据此主张于慧于2015年2月10日入职。于慧对上述证据的真实性无异议，但主张上述两份证据均是其入职后才补签的，其实际入职日期为2014年11月3日，对此其提交以下证据：1.员工入职资料统计表，有加盖美俪密令公司公章并载明于慧于2014年11月3日入职。2.银行交易明细清单，显示于慧账户在2015年1月10日进账14537.69元、2月10日进账15172.22元、3月10日进账12385元、4月10日进账14073.47元，于慧主张此系美俪密令公司发放的工资。3.证人邱某的证言，确认于慧主张的入职时间。4.2014年12月15日美俪密令公司招商会议分工表及邀请函。美俪密令公司的质证意见如下：1.对证据1上公章的真实性予以确认，但对该证据上载明的入职时间不予确认，认为此系于慧欺骗公司财务人员所获取的。2.对证据2有异议，认为相关交易系美俪密令公司的法定代表人蒋蕾支付给于慧个人的劳务费用，而并非美俪密令公司支付给于慧的工资，该证据与本案无关。另查明，美俪密令公司在仲裁阶段对该证据予以确认，但主张每月的转账费用包含了底薪、绩效工资和提成。3.对于证人证言，认为证人在离职前系于慧的下属且其与美俪密令公司亦存在劳动争议，故对证言不予认可。4.证据4没有美俪密令公司的签章，不予确认。首先美俪密令公司对于慧的入职时间存在前后不一致的主张；其次，美俪密令公司确认公章真实性的员工入职资料统计表上载明于慧的入职时间为2014年11月3日，美俪密令公司虽主张此系于慧骗取获得但未能举证证明，而于慧就此作出的解释亦合乎情理，原审法院予以采信；再者，结合双方劳动合同约定的发放工资的时间以及美俪密令公司在仲裁时就于慧银行明细显示的有关进账情况所作的陈述，原审法院对美俪密令公司在诉讼中就银行明细提出的意见不予采纳，并认定美俪密令公司在其主张的入职时间前存在向于慧发放工资的事实。综上，原审法院认定于慧的入职时间为2014年11月3日。（三）最后工作日：2015年7月23日。（四）双方解除劳动关系的原因：根据美俪密令公司于慧双方的陈述，双方劳动合同的解除系美俪密令公司经营模式调整所致，虽然双方均主张系对方主动提出解除劳动合同，但均未能提供充分的证据证实，原审法院据此认定双方系协商一致解除劳动合同。（五）离职前月平均工资数额：仲裁委查明于慧离职前的月平均工资为16000元；美俪密令公司确认于慧的底薪为4000元（并主张二倍工资差额及经济补偿金均应以4000元为标准来计算），另有岗位工资、加班工资、出差补贴、提成、餐补、社保等全部加起来的应发工资为15000元，每个月会稍有不同；于慧主张其底薪为15000元，加上提成后每月大概为16000元。原审法院认为，用人单位就劳动者的工资情况负举证责任，美俪密令公司在原审法院指定的期限内未提交工资台账，其应承担举证不能的法律后果，故原审法院认定于慧离职前月平均工资为16000元。（六）加班情况：美俪密令公司主张于慧在职期间不存在加班，即使存在加班，于慧每月实际领取的工资也已经包含了加班工资。于慧确认公司考勤制度规定每天上班7小时，每周上班6天，因此每周比法定工作时间多2小时，另外晚上也经常加班，但美俪密令公司未依法支付相应的加班费。（七）申请仲裁时间：2015年7月23日。（八）劳动者的仲裁请求：1.支付解除劳动关系的经济补偿金16000元；2.支付2014年11月3日至2015年3月17日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额60000元；3.支付2014年11月3日至2015年7月22日期间休息日加班工资26250元；4.支付未提前三十日通知解除劳动关系代通知金15000元；5.支付2015年7月1日至2015年7月23日期间工资11500元；6.支付2014年11月3日至2015年7月22日期间工作日延时加班工资8571.42元。（九）仲裁结果：1.支付解除劳动关系经济补偿金16000元；2.支付2014年11月3日至2015年2月28日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额41593.61元；3.支付2015年7月1日至2015年7月23日期间工资11500元；4.支付2015年5月1日至2015年6月30日期间延时加班工资5103.45元；5.驳回于慧其他仲裁请求。（十）诉讼请求：1.判令美俪密令公司无需支付经济补偿金16000元、二倍工资差额41593.61元、延时加班工资5103.45元。2.诉讼费由于慧承担。原审法院认为：美俪密令公司于慧双方存在合法有效的劳动关系，双方的权益均应受到法律保护。关于经济补偿金的问题。根据审理查明的事实，原审法院已认定双方系协商一致解除劳动关系，故美俪密令公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定支付于慧相应的经济补偿金，结合于慧离职前的月平均工资数额及其工作年限，计算为16000元=16000元×1个月。关于二倍工资差额的问题。原审法院已认定于慧于2014年11月3日入职，而美俪密令公司于2015年3月1日才与于慧签订劳动合同，故美俪密令公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定支付于慧二倍工资差额。经核查，仲裁委计算的金额未超出法律规定的范围，且于慧对此予以认可，原审法院予以确认，即美俪密令公司应支付于慧未签订书面劳动合同的二倍工资差额41593.61元。关于延时加班工资的问题。原审法院认为，首先，双方签订的劳动合同中约定了每周正常工作不超过48小时并休息一天，正常工作时间的综合工资由基本工资、加班工资和福利工资组成，而于慧每月实际领取的工资数额不低于以广州市最低工资数额作为标准工时工资折算出的工资总额；其次，于慧自入职起就知悉该工作制度及工资发放标准，且未曾就此提出过异议或向劳动行政部门进行过投诉，视为其对此知情且予以认可；再者，结合于慧的工作岗位，其作为高管人员的工作性质亦较为灵活。综上，原审法院对美俪密令公司关于无需支付于慧延时加班工资的请求予以支持。另外，双方均对仲裁裁决的美俪密令公司支付于慧2015年7月份的工资11500元无异议，原审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出如下判决：
一、广州美俪密令生物科技有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内支付于慧解除劳动关系的经济补偿金16000元；
二、广州美俪密令生物科技有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内支付于慧在职期间未订立书面劳动合同二倍工资差额41593.61元；
三、广州美俪密令生物科技有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内支付于慧2015年7月1日至2015年7月23日期间的工资11500元；
四、广州美俪密令生物科技有限公司无需支付于慧2015年5月1日至2015年6月30日期间的延时加班工资5103.45元；
五、驳回广州美俪密令生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州美俪密令生物科技有限公司负担。判后，美俪密令公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审认定双方协商一致解除劳动关系，判决美俪密令公司支付于慧经济补偿金有误。美俪密令公司已经证实，于慧也认可公司于2015年5月生产经营困难并转产，调整经营模式有产品销售及推广转为提供技术和服务的加盟模式，为此双方进行了岗位沟通，公司于7月9日告知于慧无法适应美俪密令公司的转型，其同意7月12日离职并递交辞职书要求一个月工资作为补偿金。提出主动离职并要求公司支付一个月工资作为补偿金。
二、原审对于于慧的入职时间查明不清认定入职时间有误，判决美俪密令公司支付于慧二倍工资差额有误。《员工入职须知》、《保密协议》均证实于慧入职时间为2015变2月10日，且于慧提供的《员工入职资料登记统计表》是未经核实以及审批程序所盖公章形成的证据，其证明效力存在重大瑕疵，不足以证明于慧主张的入职时间。原审认定于慧2014年11月3日入职有误。据此，上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判美俪密令公司无需支付经济补偿金16000元、二倍工资差额41593.61元。本案的上诉费由于慧承担。
被上诉人于慧答辩称：同意原审判决，不同意上诉人美俪密令公司的上诉请求与理由。本院
经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：本案的争议一为于慧的入职时间。虽然于慧与美俪密令公司签订书面劳动合同的起始时间为2015年3月1日，但美俪密令公司在仲裁时确认2015年3月1日之前已向于慧发放过报酬。于慧提交的银行转账记录、员工漏刷卡登记表、入职登记表、员工通讯录、邀请函等证据可初步证实2015年3月1日之前与美俪密令公司存在劳动关系，美俪密令公司对于慧提交的上述证据未能予以反驳。美俪密令公司作为管理者有能力对于慧的入职时间予以举证，且举证责任也在美俪密令公司，故美俪密令公司应承担举证不能的责任。原审采信于慧的主张认定于慧的入职时间为2014年11月3日并无不当。本院审理期间，美俪密令公司既未提供新事实与理由也未提交新的证据证实其主张，故本院对原审该项认定予以维持。美俪密令公司依法应向于慧支付未签书面劳动合同的二倍工资差额41593.61元。本案的争议二为于慧的离职原因。对此，美俪密令公司主张美俪密令公司的经营存在重大调整，调整之后，美俪密令公司经与于慧协商，不能提供适合于慧的岗位，于慧主动提出辞职。由于美俪密令公司未能提交于慧的辞职信，故美俪密令公司关于于慧主动辞职的主张不能成立。又由于于慧提交的微信记录的内容反映的是与美俪密令公司就解除进行协商的过程，美俪密令公司亦在原审庭审中确认与于慧就解除事宜进行了协商，故于慧与美俪密令公司应当是经过协商解除了劳动关系。因美俪密令公司是用人单位，当美俪密令公司已无法提供适合于慧岗位的情况下，找于慧协商是美俪密令公司应履行的管理义务，不论是于慧提出还是美俪密令公司提出协商，最终效果仍归于美俪密令公司，故应当是美俪密令公司提出的与于慧协商解除劳动关系。原审根据于慧在美俪密令公司的工作年限判令美俪密令公司向于慧支付解除劳动关系的经济补偿金16000元无误，本院予以维持。综上所述，美俪密令公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州美俪密令生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 邹群慧
代理
审判员 陈 静
二〇一六年八月十六日
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