广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终1949号
上诉人（原审原告）：杭州爱唯服饰有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区杨家村二组（石桥路***号标准厂房*号楼*楼）。
法定代表人：梁家明，总经理。
委托代理人：刘捷，广东鹏派律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马交春，女，汉族，1996年2月13日出生，住湖南省新邵县。
委托代理人：李海芝，女，汉族，1990年7月10日出生，住湖南省新邵县。
上诉人杭州爱唯服饰有限公司（以下简称爱唯公司）、马交春因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2015）东一法东民一初字第1798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：马交春于2013年3月2日入职爱唯公司工作，工作地点为东莞莞城君尚百货，工作岗位为导购员。双方在2014年3月2日签订一份劳动合同，合同约定的期限为2014年3月2日至2015年3月1日。合同期满后，双方没有续签书面劳动合同。爱唯公司每月15日通过银行转账的方式向马交春发放上个月工资，爱唯公司没有向马交春返还工资单，马交春领取工资时无需签名确认。马交春在职期间上班时间分四种班次，早班为A班，上班时间是上午9点至下午3点；中班为B班，上班时间是中午12点至晚上7点；晚班为C班，上班时间是下午3点至晚上10点；统班为D班，上班时间为上午9点至晚上10点。马交春每天只需上一个班次，偶尔会有延长工作时间，休息时间则根据排班表的安排进行轮休。马交春在爱唯公司的最后工作日为2015年4月30日。爱唯公司与马交春均确认双方之间的劳动关系现已解除，马交春离职前12个月的月平均工资为4146.20元，并共同确认爱唯公司尚未向马交春支付2015年4月工资。后马交春申请劳动仲裁，要求爱唯公司支付2015年4月工资4202.2元、2013年3月至2015年4月加班工资差额38054元、2014年3月2日至2015年3月1日年休假工资459.7元、2015年3月2日至4月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额4202.2元、经济补偿金10365.5元、社会保险费15600元、住房公积金9100元。2015年6月30日，东莞市劳动人事争议仲裁院莞城仲裁庭做出东劳人仲院莞城庭案字（2015）123号仲裁裁决书，裁决：
一、确认爱唯公司与马交春之间的劳动合同关系已解除；
二、爱唯公司向马交春支付2013年4月至2015年4月期间加班工资差额合计34217.9元、2015年4月工资3213.46元、2015年4月1日至4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额4146.2元；
三、驳回马交春的其他申诉请求。爱唯公司不服仲裁裁决，遂提起诉讼。本案中，对于马交春在职期间的工资构成，马交春与爱唯公司存有争议。爱唯公司认为，马交春在职期间的每月工资由基本工资1310元（2013年4月前为1100元）及加班费两部分构成；基本工资对应的是正常工作时间，超出部分视为加班，加班费以东莞市同期最低工资标准为计算基数予以计算。爱唯公司对此提供马交春2013年4月至2015年4月考勤记录表（复印件）、银行流水明细、工资明细表予以证明。其中，工资明细表中显示了马交春当月基本工资数额、加班工资数额及实发工资数额，但该表没有马交春的签名确认。马交春对爱唯公司提供的银行流水账明细表、2013年4月至2015年4月提供考勤记录表（复印件）予以确认，但对爱唯公司提供的工资明细表不予确认，认为工资明细表显示的劳动报酬结构与双方在劳动合同中约定的工资结构不同。马交春认为，马交春每月的工资由基本工资（2013年5月1日前为1350元、2013年6月4日前为1500元、2015年4月1日前为1800元、2015年4月1日起为2000元）、销售提成、加班费、排名奖金和职位补贴构成；对于马交春在上述四种班次工作时间以内的上班时间，爱唯公司均是按照正常上班时间计付工资；马交春超出上述四种班次工作时间以外的上班时间，爱唯公司则按照7.5元／小时×加班时间的方式计算加班费，但没有按照法定倍数计算加班费，故要求爱唯公司支付2013年4月1日至2015年4月30日期间的平时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费差额。马交春对此提供劳动合同、2013年4月至2015年4月考勤记录、工资表、工资方案予以证明。其中，劳动合同第四条约定马交春的劳动报酬由基本工资1500元、销售提成两部分构成。考勤及工资明细表显示了马交春每天上班的班次、超出当天上班班次工作时间以外的加班时数、提成金额、补助、报销等工资构成明细；其中，工资部分显示马交春每月工资由底薪1310元、提成、加班费、职位补贴、导购补贴、工龄补贴、社保补贴150元、报销费用等部分构成，加班费分为法定节假日加班费、工休加班费、加班费三种。其中2014年3月起，职位补贴为200元、导购补贴100元；2015年3月起工龄补贴为100元。马交春称，工资表中显示的法定节假日加班费是按照7.5元／小时×8小时／天×2倍计算；工休加班费是指马交春当月休息未满4天部分的加班费，按照7.5元／小时×未休天数×8小时／天计算；加班费是指平时加班费，按照超出A、B、C班次工作时间以外的上班时间及D班次中8小时以内的上班时间×7.5元／小时来计算。爱唯公司对马交春提供的劳动合同没有异议，但认为在计付工资时没有实际支付销售提成。爱唯公司对马交春提供的考勤与工资表中的考勤记录部分予以确认，但对提成部分及工资记录部分不予认可，但确认马交春工资构成中含有社保补贴150元／月及报销费用。爱唯公司与马交春共同确认马交春提供的考勤与工资表中显示的实发工资数额与爱唯公司提供的银行流水账中显示的工资数额一致。另查明，根据爱唯公司与马交春双方确认的考勤记录，按照爱唯公司陈述的加班工资计算方式，无法计算出爱唯公司提供的工资明细表中显示的加班工资数额。诉讼中，马交春主张2015年4月起爱唯公司调薪，要求爱唯公司按照底薪2000元、提成301.2元、职位补贴200元、导购补助100元、工龄100元、社保补贴134元、化妆补贴20元、全勤奖金100元、补休134元以及费用报销645元，支付2015年4月工资共4202.2元。爱唯公司不认可有调薪的事实，仅同意向马交春支付该月工资2487.5元（基本工资1310元、社保补贴150元、加班费827.76元、费用报销199.74元）。关于双方未续订劳动合同的问题。爱唯公司主张因公司在杭州，劳动合同是通过邮件快递方式送达给马交春，但马交春并未续签。马交春则不确认收到新的劳动合同，并认为系爱唯公司需要在商场撤柜，不再与其续签合同。另查明，东莞市2013年4月至2014年4月期间的最低工资标准为7.53元／小时。原审法院认定上述事实的证据，有爱唯公司提供的仲裁裁决书及送达回证、工资明细表、考勤记录、银行流水账明细、上班时数统计表，马交春提供的劳动合同、考勤与工资表、上班时数统计表、深圳区域工资方案、爱唯公司商场销售情况日报反馈表、工牌、银行流水账明细，以及本案一审庭审笔录等。原审法院认为，马交春在爱唯公司工作，由爱唯公司向其支付工资，双方签订了劳动合同，建立了劳动合同关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。马交春与爱唯公司均确认双方的劳动合同关系已解除，事实清楚，证据充分，予以认定。争议焦点为：1.爱唯公司是否需向马交春支付2013年4月1日至2015年4月30日期间的加班费差额；2.爱唯公司应向马交春支付的2015年4月工资数额是多少；3.爱唯公司是否需要向马交春支付2015年4月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。焦点一。关于马交春在2013年4月1日至2015年4月30日期间的出勤情况。由于马交春与爱唯公司对马交春提供的考勤与工资表中的考勤记录均没有异议，故对马交春提供的考勤记录予以采信。关于马交春的每月工资构成。首先，爱唯公司提供的工资明细表中没有马交春的签名确认，且该工资明细表中显示的加班费数额与爱唯公司确认的考勤记录无法对应，故对爱唯公司提供的工资明细表不予采信。其次，虽然爱唯公司对马交春提供的考勤与工资记录表中的工资记录不予确认，但该工资记录表中显示马交春的工资中有提成部分，该情况与爱唯公司确认的劳动合同显示的工资构成基本一致，且该工资记录中显示的各项加班费数额与爱唯公司确认的考勤记录能够形成固定的运算关系，该工资记录中的实发工资数额与爱唯公司提供的银行转账明细表显示的金额一致。故对马交春提供的考勤与工资明细表中显示的工资部分予以采信。综上，由于爱唯公司与马交春没有明确约定加班工资的计算基数，但爱唯公司有实际向马交春计算加班费，因此，爱唯公司有无足额向马交春计算工资，则应根据爱唯公司向马交春计付的工资中的加班费总额有无低于东莞市同期最低工资标准来判断。例如，以2013年10月为例。根据考勤记录显示，马交春该月周一至周五正常上班133小时、平时加班50小时、双休日上班72小时。但该月周一至周五（不含周六、日，法定节假日）的日历天数共有19天，马交春该月周一至周五正常上班应满19天×8小时／天=152小时。由于马交春实际周一至周五正常上班只有133小时，未满152小时，故应视为爱唯公司有实际安排马交春调休19小时（152小时-133小时），已调休的工作时间无需计付双休日加班费，则爱唯公司计付给马交春该月的双休日加班费应按照53小时（72小时-19小时）计算。因此，爱唯公司计付给马交春该月加班工资应不得低于7.53元／小时×50小时×150%＋7.53元／小时×53小时×200%＋7.53元／小时×29.5小时×300%=2029.34元（精确到小数点后两位）。考勤与工资表显示爱唯公司实际向马交春计付该月加班费1331.25元，故爱唯公司应向马交春计付该月加班工资差额698.09元。同理，爱唯公司应当向马交春支付2013年4月1日至2015年4月30日期间的工资差额合计12043.97元（详见附表）。爱唯公司请求无需向马交春支付加班工资差额，缺乏依据，不予支持。焦点二。承前所述，对马交春提供的2013年4月至2015年3月期间考勤与工资明细表中显示的工资构成予以采信。由于2015年4月工资尚未发放，爱唯公司对马交春提交的2015年4月工资明细表也不予确认，且马交春也没有其他证据证明存在调薪的事实，故对马交春主张2015年4月调薪的事实，不予采信。根据2013年4月至2015年3月期间考勤与工资明细表，结合双方的陈述，认定马交春2015年4月的工资由基本工资1800元、社保补贴150元、职位补贴200元、导购补贴100元、工龄补贴100元、提成301.2元、加班费及报销费用构成。其中加班费已在上述加班工资差额中计算并补足，故不在2015年4月工资中重复计算。马交春主张报销费用645元，但没有提交相关的消费凭证，故对其主张不予采信。报销费用以爱唯公司自认的199.74元为准。因此，爱唯公司实际需向马交春计付2015年4月工资1800元＋150元＋200元＋100元＋100元＋301.2元＋199.74元=2850.94元（不含加班费）。焦点三。双方在2015年3月1日劳动合同到期后，没续签书面劳动合同。爱唯公司主张是马交春不与其续签，但未能提交相关的证据。因此，采信马交春的主张，认定双方续签劳动合同的过错在于爱唯公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”。故爱唯公司应从2015年4月2日至2015年4月30日支付马交春二倍工资。其中马交春2015年4月1日不存在加班情况，不存在加班工资，则2015年4月2日至2015年4月30日期间加班工资数额即2015年4月加班工资470.63元。另由于报销费用视马交春当月是否产生垫付费用而定，并非属于确定支付周期的劳动报酬，故不应计算在二倍工资差额内。因此，爱唯公司应从2015年4月2日至2015年4月30日支付马交春二倍工资差额为（2850.94元-199.74元＋470.63元）÷30天×29天=3017.77元（精确小数点后两位）。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：
一、确认爱唯公司与马交春之间的劳动合同关系已解除；
二、限爱唯公司于判决发生法律效力之日起三日内向马交春支付2013年4月1日至2015年4月30日期间的工资差额合计12043.97元；
三、限爱唯公司于判决发生法律效力之日起三日内向马交春支付2015年4月工资2850.94元；
四、限爱唯公司于判决发生法律效力之日起三日内向马交春支付2015年4月2日至2015年4月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额3017.77元；
五、驳回爱唯公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元（马交春已预交），由爱唯公司负担。一审宣判后，爱唯公司、马交春不服，向本院提起上诉。其中，爱唯公司上诉称：爱唯公司除了支付马交春基本工资外，已足额支付相应的加班费给马交春，依据爱唯公司提供的马交春工资明细表以及马交春在仲裁时提交的银行流水单、考勤表可相互印证，马交春主张爱唯公司支付加班费差额没有事实与法律依据。故上诉请求：
一、撤销一审判决第二项；
二、本案二审诉讼费由马交春承担。马交春上诉称：
一、原审法院对爱唯公司是否存在拖欠加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，双方所签订的劳动合同明确签订了试用期底薪1500，判决中却以1310为底薪折算加班费，且对举证责任分配错误，马交春有提交工资明细和工资方案，但却因为工资方案没有加盖爱唯公司公章而不被采信，爱唯公司却没有提供任何工资方案，这是爱唯公司应该承担举证责任的。既然原审法院对马交春提交的工资明细采信，同是也判决2015年4月底薪为1800元，那么与在折算加班费时却按1310元的底薪这是相互矛盾的。原审法院在爱唯公司未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定其违反劳动法律法规支付加班费的事实，并将举证责任强加给马交春，违反法律法规规定。
二、由于服务业工作性质，早中班下班时间由顾客决定，实际工作时间不受操控，按标示时间上班后还必须不定时延长工作时间，来完成当日手头所有工作才可下班，故只要当日有按规定出勤，则应该视为8小时正常上班。周一至周五不满40小时按40小时计算，多于则算加班。因为爱唯公司并没有在劳动部门备案，没有申请综合计时工作制，故原审法院认定马交春每周工作日不满40小时，在休息日的加班里扣除，不符合劳动法。
三、双方签订的劳动合同明确标识了工资构成为试用期底薪1500元＋提成，并非1310元，试用期1500元与工资方案是相互印证的，转正后是底薪1800元。原审法院按7.53元／小时的基数计算加班费，有失公平公正原则。底薪1310元／月是不存在的事实，马交春提交的所有工资表格中没有任何一张显示底薪为1310元。
四、马交春月基本工资如下：2013年5月1日前试用期为1350元，2013年6月4日前为1500元，2015年4月1日前为1800元、2015年4月1日起为2000元。这和马交春提交的工资方案完全吻合，即马交春2013年3月5日至2013年6月4日期间为试用期3个月底薪1350元，2013年5月开始调薪，已过试用期的员工底薪上调为1800元，2015年4月底薪上调为2000元，由于爱唯公司不承认2015年4月开始调薪，且拖欠马交春此月工资发放。
五、马交春2015年4月工资为3213.46元，其中报销单据庭审中爱唯公司也承认是马交春先快递，再实行报销，所以，具体单据请爱唯公司提交，所有报销票据均有汇总而且有马交春签字确认。如果爱唯公司不能提交，应支付马交春645元。马交春于2015年5月1日和店铺同事交接完所有工作事项才离职，爱唯公司没有理由拖欠2015年4月工资，爱唯公司需支付故意拖欠2015年4月工资的赔偿金1606.73元，按拖欠工资的50%计算。故上诉请求：
一、撤销一审判决，改判爱唯公司支付马交春。针对对方的上诉，爱唯公司、马交春未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：
一、爱唯公司是否需向马交春支付2013年4月1日至2015年4月30日期间的加班费差额，如需支付，则数额是多少；
二、爱唯公司需向马交春支付的2015年4月工资数额是多少；
三、爱唯公司需向马交春支付2015年4月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的数额。焦点一，因爱唯公司提供的工资明细表中没有马交春的签名确认，且该工资明细表中显示的加班费数额与爱唯公司确认的考勤记录无法对应，故爱唯公司提供的工资明细表不足以证明其已足额支付马交春加班费。虽爱唯公司与马交春之间有签订劳动合同，但实际执行中并没有按照劳动合同约定执行，发生争议前马交春并未对其工资支付是否有按劳动合同约定履行提出过书面异议，可视为双方在实际履行中已作变更，并未按照劳动合同约定履行，双方实际履行中的底薪是以每月全勤为基础的，实际履行中的底薪并不是马交春每月正常工作时间的工资，不能以此为标准来计算加班费差额，故原审法院以东莞市同期最低工资标准来核算爱唯公司需支付马交春加班费差额是恰当的，本院予以维持。焦点二，马交春主张爱唯公司有对其2015年4月工资进行调薪，但其提交的工资表是马交春制作的，爱唯公司对此不予确认，且马交春没有提交其他证据予以证明，故马交春主张2015年4月调薪的事实不能成立，本院不予支持。马交春主张存在报销费用645元，但没有提交相关的消费凭证予以证明，本院亦不予支持，报销费用以爱唯公司自认的199.74元为准。故原审法院认定爱唯公司需向马交春支付2015年4月工资2850.94元（不含加班费）是恰当的，本院予以维持。另，马交春主张爱唯公司需支付拖欠2015年4月工资的赔偿金1606.73元没有法律依据，本院不予支持。焦点三。双方在2015年3月1日劳动合同到期后，没续签书面劳动合同，故爱唯公司需支付马交春2015年4月2日至2015年4月30日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原审法院对此处理正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。爱唯公司、马交春的上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由杭州爱唯服饰有限公司、马交春各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理
审判员 陈美苑
二〇一六年八月十六日
书 记 员 尹钧泰附表：年月最低工资标准（元／小时）周一至周五应出勤时数（按当月日历天数计算，不含法定节假日）周一至周五实际正常上班时数周一至周五超过8小时工作时数双休日出勤时数已调休时数应计付双休日加班工资的出勤时数法定节假日出勤时数应付加班工资（元）已付加班工资（元）工资差额（元）2013年4月7.532115342.578156371586.95759.6827.352013年5月7.53221301062461613647.58450197.582013年6月7.531911355539167455.57319.5136.072013年7月7.53231586791266501735.671282.5453.172013年8月7.5322129126547180406.6233076.622013年9月7.532013614.562.52438.58924.31442.5481.812013年10月7.53191335072195329.52029.341331.25698.092013年11月7.5321161718577801976.631312.5664.132013年12月7.53211403194286601344.11382.5961.612014年1月7.53221482046281817881.0182556.012014年2月7.53171107852659131261.28825436.282014年3月7.53211312573155801155.86540615.862014年4月7.53221596680176361829.791402.5427.292014年5月7.53219554573010282.383150.002014年6月7.532012255838207515.81322.5193.312014年7月7.53231431494180131.7815116.782014年8月7.53211362375.53243.50914.90378.7536.202014年9月7.532317990.586581132535.731608.75926.982014年10月7.532012862.51313299393077.891871.31206.592014年11月7.5320133127927520918.66360558.662014年12月7.53231633365214401035.38517.5517.882015年1月7.53211197.572492313724.76266.2458.562015年2月7.531710730522923391566.241380186.242015年3月7.532215664111209102093.341253840.342015年4月7.5321133154635116470.630470.63合计12043.97第1页共16页 来自：