上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终5667号
上诉人（原审原告）：王洪江，XX年XX月XX日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：上海亿力电器有限公司。
法定代表人：黄建平，总经理。
委托诉讼代理人：许培生，男，该公司工作人员。
上诉人王洪江、上诉人上海亿力电器有限公司（以下简称“亿力公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一(民)初字第18584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王洪江、上诉人亿力公司的委托���讼代理人许培生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王洪江的上诉请求亿力公司支付：1、终止劳动合同的经济补偿金52,247元及100%的赔偿金；2、2015年1月1日至同年5月31日期间的工资19,913元及100%的赔偿金；3、2010年1月1日至2015年5月31日期间的加班工资差额53,750元及100%的赔偿金；4、2012年5月26日至2015年5月31日期间应当订立而未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额289,368元。事实和理由：1、王洪江2014年的平均工资是8,038元，应以此为基数，乘以6.5个月来计算经济补偿金；2、2015年的月绩效为3,120元（基础工资4,680元X4/6）,故2015年1至5月的绩效工资为15,600元，再加5月的工资6,063元，扣除1至5月每月预支的350元，故亿力公司还应支付2015年1月1日至同年5月31日期间的工资19,913元；3、王洪江在亿力公司期间每月有2或3天的休息日加班，对此亿力公司并未安排调���；亿力公司2010至2011年的加班工资已经足额支付的举证责任；2012年8月至2015年4月加班工资计算应当以王洪江的实际月工资为计算基数；4、第三份劳动合同中固定期限是亿力公司的意思，而第三份劳动合同到期后亿力公司拒绝续签劳动合同，使王洪江蒙受巨大损失，根据劳动合同法第十四条亿力公司应支付二倍工资差额；5、就100%的赔偿金王洪江已找过劳动监察部门但被拒绝，法院应当支持。亿力公司对王洪江的上诉请求不予认可。上诉人亿力公司的上诉请求：撤销原审判决主文第二项，请求改判亿力公司不支付经济补偿金3,494.95元。王洪江对亿力公司的上诉请求不予认可。二审庭审中，亿力公司当庭表示，经重新核算，一审法院计算的经济补偿金数额正确，故申请撤回上诉。王洪江向一审法院起诉请求判令亿力公司支付：1、终止劳动合同的经济补偿金52,247元及100%的赔偿金；2、2015年1月1日至同年5月31日期间的工资21,663元及100%的赔偿金；3、2010年1月1日至2015年5月31日期间的加班工资差额53,750元及100%的赔偿金；4、未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资8,038元；5、2012年5月26日至2015年5月31日期间应当订立而未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额289,368元。一审法院认定，王洪江于2009年5月11日进入亿力公司工作，从事新产品设计研发工作。双方签订有三份劳动合同。第一份劳动合同期限为2009年5月11日至2010年5月25日，其中试用期为2009年5月11日至同年7月10日。该劳动合同约定，王洪江试用期月工资为税前3,950元，标准绩效工资税前1,185元（绩效工资一般按基准分65分计算，实际绩效工资所得根据当月绩效分计算），转正后王洪江月工资为税前4,400元，标准绩效工资为税前1,320元（绩效工资一般按基准分65分计算��实际绩效工资所得根据当月绩效分计算），转正后的工资体现在2009年8月份工资里。第二份劳动合同期限为2010年5月26日至2012年5月25日，并约定王洪江月工资为税前4,550元、标准绩效工资为1,365元（绩效工资一般按基准分65分计算，实际绩效工资所得根据当月绩效分计算），如亿力公司实行新的工资制度时，王洪江的工资待遇按新的制度予以调整。第三份劳动合同约定合同期限为2012年5月26日至2015年5月31日，并约定王洪江月基础工资为税前4,030元，如亿力公司实行新的工资制度时，王洪江的工资待遇按新的制度予以调整。另，双方于2012年6月签订了劳动合同年绩效奖协议，载明劳动合同有效期为2012年5月26日至2015年5月31日，协议系对劳动合同中薪资作补充约定。协议约定，王洪江薪资结构为年薪制，年薪由基础工资、全勤奖、加班工资及年绩效奖组成。其中月基础工资为税前4,030元，月预支额为税后1,000元（月预支金额从考核兑现的年绩效奖中扣除），年薪基准额为税后90,000元（含基础工资、全勤奖、加班工资、年绩效奖等所有工资性收入），年绩效奖基准额为税后32,240元，在合同有效期内，无另行约定的，下一年度的年薪以上一年度年薪为基准。就年绩效基准额，协议约定为基础工资X12X4/6得出，根据公司《绩效管理办法》、《薪酬管理办法》等绩效薪酬制度进行考核，以年绩效基准额的80%为下限，上不封顶。2015年5月28日，亿力公司向王洪江出具劳动合同到期终止告知书，内载“您与公司签订的劳动合同将于2015年5月31日到期，经公司研究决定，不再与您续签劳动合同，于2015年5月31日到期自然终止，您的工作将于2015年5月31日结束……”。2015年6月19日，王洪江以本案诉请事项为由向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲���。该会于同年7月30日作出闵劳仲（2015）办字第3593号仲裁裁决，裁决亿力公司支付王洪江2015年1月1日至同年5月31日期间的工资差额11,147元、终止劳动合同的经济补偿金42,687.55元，对王洪江的其余仲裁请求，不予支持。王洪江不服上述裁决，遂诉至法院。另，亿力公司已按仲裁裁决履行。2010年1月1日至2015年5月31日期间，王洪江的岗位实行大小礼拜工作制，即一周做六休一，一周做五休二，依次轮换。王洪江2012年9月至2015年5月期间的工资单显示，其2012年9月至2013年12月期间基本工资为4,030元/月，2014年1月起基本工资调整为4,680元/月。2012年2月至2013年期间的相关发放统计表显示上述期间亿力公司每月预发王洪江年绩效奖1,100元。2014年1月至2015年4月期间，亿力公司每月预发王洪江年绩效奖350元/月。亿力公司未预发王洪江2015年5月的年绩效工资。亿力公司按基本工资4,680元之标准支付了王洪江该月工资，王洪江该月实得工资为3,925元。一审庭审中，亿力公司提供了2012年8月至2015年5月的现金签收表一组，其中2015年5月无王洪江签名，其余期间的签收表均有王洪江签名。上述签收表显示了王洪江每月休息日加班时数，亿力公司所支付的加班工资金额及全勤奖金额。对上述签收表，王洪江陈述，签名确为其本人所签，但当时签订时亿力公司告知其签收的系年绩效奖的预支，并非加班工资。一审庭审中，王洪江提供了年工资条5张，其中2010年的年工资条显示该年度王洪江月发总额为69,271元；2012年度的年工资条显示该年度月发总额为71,277元、该年度余额及奖金20,000元、该年度总收入91,277元，2011年度年收入83,290元；2013年度的年工资条显示其该年度月预支合计13,200元、年收入合计72,204元、总经办23,700元；2014年度的年工资条显示其该年度月预支合计4,200元、月发合计72,324元、2014年预留/年终奖23,700元，2014年总收入为96,024元。对上述工资条，亿力公司于第二次庭审中表示认可王洪江2011年度年收入83,290元、2012年度总收入91,277元，并对王洪江提供的2014年度年工资条予以认可；于第三次庭审中，对王洪江提供的上述证据均不予认可。王洪江另提供了2010年至2011年的工资单，工资单显示的原月应发工资即为基本工资，其2010年1月至同年5月基本工资为4,400元/月。自2010年6月起调整为4,550元/月,自2011年9月起调整为4,275元/月。对上述工资单，亿力公司不予认可。一审庭审中，就其所主张的2015年1月至同年5月工资21,663元，王洪江表示由两部分组成，一为2015年1月至同年5月期间每月3,120元的绩效工资，其余为2015年5月的当月工资6,063元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就王洪江主张亿力公司支付其2015年1月1日至同年5月31日期间的工资21,663元之诉请，就双方有争议的月绩效工资之标准，根据双方所签订的年绩效奖协议，参照王洪江2014年度的年绩效奖金额，一审法院认定王洪江月绩效工资标准应为2,325元。综上，就王洪江主张的2015年1月至同年5月工资之诉请，剔除亿力公司已支付部分，对王洪江此项主张之合理部分予以支持。其中所支持的王洪江2015年5月工资差额中，已包括了该月的加班工资。就王洪江主张亿力公司加付其100%的赔偿金之诉请，根据规定，王洪江此项主张得以支持的前提是由劳动行政部责令用人单位限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿，在用人单位逾期不支付的情形下，劳动行政部门责令用��单位加付劳动者赔偿金。本案中，王洪江并未向劳动行政部门提出主张，现其直接要求亿力公司加付其赔偿金，于法无据，一审法院实难支持。就王洪江主张亿力公司支付其2010年1月1日至2015年5月31日期间的加班工资差额之诉请，首先就2010年至2011年之部分，王洪江提供的年工资条显示的王洪江上述两年度的年收入金额远高于王洪江提供的工资单载明的金额，王洪江陈述亿力公司未支付其上述两年的加班工资，缺乏依据，一审法院实难支持。就王洪江主张亿力公司支付其2012年1月至2015年4月期间的加班工资之诉请，在双方签订有年绩效奖协议之前，王洪江即实行大小礼拜制的工作制度。双方于2012年签订的年绩效奖协议约定王洪江薪资结构为年薪制，年薪基准额为税后90,000元（含基础工资、全勤奖、加班工资、年绩效奖等所有工资性收入）。故王洪江此项诉请，缺乏依���，一审法院实难支持。就王洪江有关2015年5月加班工资之诉请，已在王洪江所主张的该月工资中一并予以处理。就王洪江有关加付赔偿金之诉请，同上节陈述之理由，一审法院实难支持。就王洪江主张亿力公司支付其终止劳动合同的经济补偿金之诉请，经计算，王洪江终止劳动关系前十二个月平均工资为7,105元/月。按此标准，结合王洪江的工作年限，一审法院予以计算亿力公司应支付王洪江的经济补偿金，并剔除亿力公司已支付部分，对王洪江此项主张之合理部分予以支持。就王洪江有关加付赔偿金之诉请，同之前陈述之理由，一审法院实难支持。就王洪江主张亿力公司支付其未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资之诉请，双方系劳动合同到期自然终止，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形，故王洪江此项诉请，于法无据，一审法院实难支持。就王洪江主张亿力公司支付其2012年5月26日至2015年5月31日期间应当订立而未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额之诉请，双方在签订第三份劳动合同时，签订了期限为2012年5月26日至2015年5月31日的劳动合同。现王洪江以该第三份劳动合同应订立无固定期限劳动合同为由进而主张未签订劳动合同的二倍工资差额，于法无据，一审法院实难支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项之规定，一审法院于
二○一六年三月三十一日作出判决：
一、上海亿力电器有限公司于判决生效之日起十日内支付王洪江工资差额（包括2015年5月加班工资）39元；
二、上海亿力电器有限公司于判决生效之日起十日内支付王洪江经济补偿金差额3,494.95元；
三、驳回王洪江的其他诉讼请求。二审中，王洪江提交了社保补缴申请，欲证明其实际工资数额。亿力公司对该证据的真实性予以认可，但认为社保缴费基数与本案诉请无关。对此
本院认为，在双方的劳动合同和劳动合同年绩效奖协议已对王洪江的薪酬作出约定的情况下，应以双方约定为准，本院对该证据的关联性不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对于亿力公司当庭撤回上诉请求的行为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上诉人亿力公司自愿申请撤回上诉，于法不悖，应予准许。关于经济补偿金，王洪江主张其加班工资属于固定工资的一部分，故应当计入经济补偿金的计算基数。然，经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。原审法院计算王洪江终止劳动关系前十二个月平均工资为7,105元/月并以此作为经济补偿金的计算基数，并无不当。因亿力公司已支付仲裁裁决的金额，一审法院判决亿力公司支付经济补偿金差额3,494.95元，系正确。关于2015年1月1日至同年5月31日期间的工资，王洪江与一审法院计算的主要区别在于2015年的月绩效。双方均认可2014年的月绩效为2，325元，王洪江主张2015年的月绩效为3,120元（基本工资4680元X4/6），亿力公司主张月绩效系年绩效奖平均计算，故仍应参照2014年度的2,325元。根据双方劳动合同年绩效奖协议，其中并未直接对月绩效作出约定，王洪江所适用的公式系年绩效奖基准额，但协议亦规定年绩效奖根据公司绩效薪酬制度进行考核。因此，在协议约定了王洪江实行年薪制、下一年度的年薪以上一年度年薪为基准的情况下，一审法院参照王洪江2014年度的年绩效奖金额认定王洪江2015年的月绩效工资标准为2,325元，属合理。一审法院据此计算亿力公司在2015年1月至5月应支付工资为11,186元，并因亿力公司已支付仲裁裁决的金额判决亿力公司支付工资差额39元，系正确。关于加班工资，对于2010年至2011年的工资，应由王洪江对该期间亿力公司是否支付加班工资承担举证责任，由于王洪江提供的年工资条显示的其该两年度的年收入金额远高于其提供的工资单载明的金额，一审法院认为亿力公司已支付该两年期间的加班工资，并无不当。对于2012年至2015年的加班工资，双方2012签订的年绩效奖协议约定王洪江实行年薪制，年薪中已包含加班工资，自2012年8月的现金签收表显示亿力公司已支付该期间的加班工资且王洪川均已签收。因此，王洪江主张亿力公司支付加班工资差额的上诉请求，本院不予支持。关于未签订固定期限劳动合同的二倍工资差额，在双方已经签订了第三份固定期限劳动合同且该���动合同到期终止的情况下，王洪江以该份合同应系无固定期限劳动合同为由主张二倍工资差额，不符合法律规定应支付二倍工资差额的情形。王洪江该上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于经济补偿金、工资和加班工资差额三项100%的赔偿金，诚如一审法院所言，王洪江此项主张得以支持的前提是由劳动行政部责令用人单位限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿，在用人单位逾期不支付的情形下，劳动行政部门责令用人单位加付劳动者赔偿金。本案的情形并不符合劳动合同法第八十五条用人单位加付赔偿金的规定，现王洪江要求亿力公司加付其赔偿金，本院不予支持。综上所述，王洪江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下��驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人王洪江负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理
审判员 成 阳
代理
审判员 顾慧萍
二〇一六年八月十六日
书 记 员 赵亚琼附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 关注公众号“”