本溪满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0521民初408号原告辽宁广通工程有限公司，住所地：本溪经济开发区。法定代表人于长清，系该公司经理。委托代理人张文强，系辽宁平正律师事务所律师。被告本溪宏高新型材料有限公司，住所地：本溪满族自治县小市镇。法定代表人刘丽红，系该公总司经理。委托代理人吕兆静、崔颖、徐智敏，均系该公司员工。
原告辽宁广通工程有限公司诉被告本溪宏高新型材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
原告辽宁广通工程有限公司（以下简称“辽宁广通”）委托代理人张文强与被告本溪宏高新型材料有限公司（以下简称“本溪宏高”）委托代理人吕兆静、崔颖、徐智敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告辽宁广通诉称：2013年5月，原、被告之间签订《本溪宏高新型材料有限公司厂区建设施工合同》。合同约定：由原告承建被告方4#车间底梁钢筋砼及以下全部基础施工部分，工程总造价暂定180万元，工期31天。合同签订后，原告如约组织人员对合同内容进行施工，并在合同约定的期限内竣工。但对于该项工程的工程款，被告却没有按时支付给原告。后经双方签订的《四号车间基础工程结算协议》第四条约定：2013年9月30日发包人没有完成审计，第三次付给承包人33万元整。但最终被告再一次违约，仍未给付上述款项。依据相关法律规定，被告在收到原告工程结算书28天内未对其上报的工程174.238945万元提出异议，视为同意原告的上报价格。现被告拖欠原告的工程款总计为：2013年9月30日承诺应给付的33万元；2013年8月27日承诺给付30万元但实际给付25万尚欠5万元；以及合同总价款5%的质保金6.22313万元，合计44.22313万元。故原告诉至法院请求：1、依法判令被告给付原告剩余欠付工程款44.22313万元及其利息（从2013年6月3日起至诉请之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、由被告承担本案的诉讼费用。
被告本溪宏高辩称:第一，被告已累计支付原告104万元工程款，其中2013年7月31日支付55万元，2013年8月14日支付14万元，2013年9月26日支付10万元，2014年1月26日支付10万元，2014年8月22日支付7万元，2015年5月29日支付8万元。第二，关于涉诉工程的总工程款数额问题，虽然原告主张双方在《四号车间基础工程结算协议》中约定的数额为124.4626万元，但是该数额仅为暂定数额，而不是最终的数额。因该协议中还约定，总工程数额需要以审计后确定的数额作为最终的结算金额。由于该工程款一直没有进行审计，故不能以原告主张的124.4626万元作为总工程款进行结算。因此，原、被告之间未结清的工程款也不应是原告主张的44.22313万元。第三，由于涉案工程施工完毕后，原告迟迟没有向被告提交工程验收所需的相关材料，致使该工程一直未能验收。因涉案工程一直没有验收，那么其质量亦无法确定是否符合双方在《建设施工合同》中约定的质量标准，故被告不能向原告返还质保金。
经审理查明：2013年5月9日，原告辽宁广通作为承包人与作为发包人的被告本溪宏高签订一份《本溪宏高新型材料有限公司厂区建设施工合同》。合同约定，工程名称为本溪宏高新型材料有限公司4#车间基础部分，工程地点在本溪满族自治县小市工业园区，工程内容为按工图为准，工程承包范围为本溪宏高新型材料有限公司4#车间底梁钢筋砼及以下全部基础施工部分，施工期间暂定为2013年5月3日至同年6月3日（合同工期总天数为31天），总工程款为暂估价180万元。此外，双方对该合同的组成、通用条款、专用条款、质保金以及各自的权利义务等相关事项和内容在该合同中一并进行了约定和明确。随后，原告即开始组织人员进行施工，并于2013年7月22日完成施工。被告在支付部分工程款后，再未支付剩余工程款，故原告以被告尚欠工程款44.22313万元仍未支付为由，诉至本院并请求：
一、依法判令被告支付原告剩余欠付工程款44.22313万元及其利息（从2013年6月3日起至诉请之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、由被告承担本案的诉讼费用。另查明，双方曾因工程造价的结算事宜产生分歧，事后由原告方代表孟昭顺与被告方代表于洋签订一份《本溪宏高新型材料有限公司厂区建设工程四号车间基础工程结算协议》，该协议加盖了被告方的合同专用章，但其具体签订日期不详。该协议的内容是：由于发包人和承包人在结算造价上有分歧，经过双方协商暂定结算价格124.4626万元人民币，并达成如下协议。
一、发包人要对四号车间结算单进行审计，审计价格与暂定价格有差价时需按审计后实际价格结算。
二、发包人先前已付给承包人55万元人民币。
三、2013年8月27日发包人再次付给承包人30万元人民币。
四、2013年9月30日发包人没有完成审计，第三次付给承包人33万元人民币。
五、上述三次付款合计118万元人民币，已达到总价款的95%（124.4626万×95%）。再查明，被告已累计支付原告工程款90万元。其中，2013年7月31日（即《四号车间基础工程结算协议》签订之前）支付55万元,2013年9月26日支付10万元，2014年1月16日支付10万元，2014年5月29日支付8万元，2014年8月22日支付7万元。又查明，原告分别于2013年7月29日和2013年8月28日向被告出具《建筑业统一发票（代开）》各一张。其中，第一张发票中记载的工程款金额为55万元，第二张发票中记载的工程款金额为30万元。还查明，2013年6月27日至同年7月22日期间，由孟照顺以个人名义对被告宿舍楼工程的地下基础部分（主要是人工挖孔桩）进行了施工。该项工程结束后，被告于2013年8月14日以现金方式向孟照顺支付14万元，孟照顺于同日向被告出具收据一份，其内容为“收到宏高现金壹拾肆万元正”。2013年8月12日，被告与案外人大连新苑建筑工程有限公司签订一份《本溪宏高新型材料有限公司厂区建设施工合同》。合同约定，工程名称为本溪宏高新型材料有限公司宿舍楼工程，工程地点在本溪满族自治县小市工业园区，工程内容为按施工图为准，工程承包范围为本溪宏高新型材料有限公司宿舍楼基础及上部主体建设及简装，施工期间暂定为2013年8月13日至同年9月30日（合同工期总天数为49天），总工程款为暂估价645万元。此外，双方对其他相关事项和内容在该合同中一并进行了约定和明确。本院确认的上述事实，有《本溪宏高新型材料有限公司厂区建设施工合同》（合同编号：HG-2013-002）、《本溪宏高新型材料有限公司厂区建设4#车间基础工程工程结算书》（编制时间：2013年7月27日）、《本溪宏高新型材料有限公司厂区建设四号车间基础工程结算协议》、收据四张（2013年7月31日、2013年8月14日、2013年9月26日、2014年5月29日）、收条一张（2014年1月16日）、中国工商银行付款凭证一张（回单编号：1423400****）、建筑业统一发票（代开）两张（2013年7月29日、2013年8月28日）、《施工日记》（2013年4月30日）、《本溪宏高新型材料有限公司厂区建设施工合同》（合同编号：HG-2013-005）及原、被告陈述笔录在卷为凭，这些证明材料经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原、被告所签订的《厂区建设工程合同》系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效且对双方均具有约束力，故原、被告应按照该合同约定履行各自的合同义务。就本案而言，争议焦点主要有三个，即第一个是涉案工程的总工程款数额问题，第二个是被告已支付工程款的具体数额问题，第三个是被告是否应当承担剩余欠付工程款、工程质量保证金及各自其利息的给付责任问题。针对第一个争议焦点，即涉案工程的总工程款数额问题。首先，根据双方所签订的《厂区建设工程合同》中关于竣工结算事项（21.2）的约定，发包人应自其收到完整、有效的结算材料之日起90日内自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人。承包人确认同意的，则以发包人审定的价款为工程结算的最终依据，承包人不同意的，双方进行协商解决。其次，虽然双方签订的《工程结算协议》没有具体日期，但结合《厂区建设工程合同》的上述约定和该协议记载的内容以及被告曾于2013年7月31日支付原告55万元工程款的事实，可以确定原、被告事后在总工程款的结算事宜上属实出现了分歧，且双方为解决分歧而签订的这份《结算协议》亦应是双方的真实意思表示。虽然，双方将总工程款暂定为124.4626万元。但根据该协议第一条约定，依然需要由发包人即本案被告独自完成审计，然后根据审计结果确定总工程款的金额。此外，根据该协议第四条约定，即2013年9月30日发包人没有完成审计，其第三次应给付承包人33万元工程款。由此可见，一方面，对涉案工程的总工程款进行审计属于被告的合同义务。另一方面，若被告不进行审计，其应按照该协议约定的总工程款数额履行继续给付义务。由于被告始终没有按照约定完成涉案工程款的审计，故其行为具有违约性。此外，在本案审理过程中，经本院依法释明被告不仅拒绝进行司法鉴定，而且亦不主动对涉案工程款进行审计。鉴于此，因被告的违约行为和拒绝进行司法鉴定的诉讼行为，而对其产生的不利诉讼风险应由被告自行承担。综上，对于涉案工程的总工程款数额应以双方在《结算协议》中约定的124.4626万元为宜。针对第二个争议焦点，即被告已支付工程款的具体数额问题。首先，鉴于原告对被告提供的其中四张收据（2013年7月31日55万元、2014年1月16日10万元、2014年5月29日8万元、2014年8月22日7万元）没有异议，故对于该四张收据合计记载的80万元工程款，本院予以确认。其次，关于原告已收到的2013年9月26日收据中记载的10万元是否属于涉案工程的工程款一节，虽然，原告在2016年5月31日第三次庭审质证时主张其已收到的该笔工程款不属于涉案工程的工程款而属于宿舍楼工程款，但是一方面，原告在2016年5月10日和同年5月17日的前两次庭审质证时，并未对其提出异议。另一方面，该份收据与上述四张收据记载的内容基本相同，即仅有“工程款”字样，而无其他相关表述。再一方面，原告亦未能提供其他相应的证据佐证该笔工程款属于宿舍楼工程款，而被告对其该项主张亦不予认可。故对于原告的此项主张，本院不予支持。再次，关于2013年8月14日收据中记载的14万元是否属于涉案工程的工程款一节，虽然被告辩称该收据中记载的14万元亦属于已给付原告工程款中的一部分，但是一方面，该收据中记载的内容为“收到宏高现金”字样，而其他几张收据中记载的内容均为“工程款”字样，即二者在表现形式上明显不一致，且原告亦不认可该笔款项属于涉案工程的工程款。另一方面，结合原告提供的《施工日记》记载在2013年6月27日至同年7月22日期间有为被告宿舍楼进行地下基础部分进行施工（主要是人工挖孔桩）的记录。再一方面，虽然被告提供了其与案外人大连新苑建筑工程有限公司就宿舍楼工程签订的《建设施工合同》，但该合同中记载的工程承包范围（即宿舍楼基础及上部全体建设及简装）和施工期间与原告的主张均不一致。故对于被告的该项辩解，本院不予采信。最后，关于原告主张根据《结算协议》中第三条约定2013年8月27日发包人第二次应给付工程款30万元，但其实际收到的工程款却是25万元，还差5万元一节，一方面，根据原告提供的2013年8月28日建筑业统一发票中记载的金额为30万元工程款，即与《结算协议》中第三条的约定相符。另一方面，原告亦未能提供其他相应的证据佐证该笔应付工程款被告存在少付5万元的事实，同时被告对其该项主张亦不予认可。故对于原告的该项主张，本院不予支持。综上，被告已累计支付原告工程款合计90万元（55万元+10万元+10万元+8万元+7万元）。针对第三个争议焦点。即被告是否应当承担剩余欠付工程款、工程质量保证金及各自其利息的给付责任问题。首先，关于剩余欠付工程款数额一节，鉴于涉案工程的总工程款应以双方在《结算协议》中约定的124.4626万元为宜，在扣除被告已累计支付的90万元工程款和《建设施工合同》中约定的总工程款5%工程质量保证金6.22313万元（124.4626万元×5%）后，被告应给付的剩余欠付工程款为28.23947万元。其次，关于工程质量保证金的返还问题。根据双方《建设施工合同》中的约定“屋面防水保修期为5年，主体保修为1年，如工程无质量问题或承包人提供合格的保修服务的，无息返还，1年主体保修期满后15天内支付质量保证金总造价2%工程质量保证金，5年屋面防水保修期满后15天内支付质量保证金总造价2%工程质量保证金及利息”。由于原告负责施工的范围是车间底梁钢筋砼及以下全部基础施工部分，并不涉及屋面防水保修的事宜，故应适用1年的主体保修期。虽然，被告辩称由于涉案工程一直没有验收，其质量无法确定是否符合双方在《建设施工合同》中约定的质量标准，故其不能向原告返还质保金。但涉案工程已交付被告使用多年，且其亦未提供相应证据证明该工程存在质量问题，截止到原告主张权利时已超过双方在合同中约定的保修期，故被告应向原告返还工程质量保证金。再次，关于剩余欠付工程款的利息一节，由于被告未能如约支付工程款，其行为已构成违约，故对于原告要求被告除支付剩余工程外还应承担其利息的主张，本院予以支持。但对于原告主张的起算日期（2013年6月3日），因该日期并非原告的实际完工交付日期，故本院不予支持。结合原告提供的《施工日记》中记载的最后撤离日期（2013年7月22日）和被告首次与原告结算工程款的日期（2013年7月31日）以及本案其他因素综合考虑，该利息的起算日期应以2013年7月31日为宜。而截至日期为原告主张的诉请日期，即2016年1月19日。最后，关于工程质量保证金的利息一节，因双方在《厂区建设施工合同》中对主体保修为1年的工程质量保证金适用无息返还的约定，故对于原告的该项主张，本院不予支持。综上，被告应给付原告剩余欠付工程款28.23947万元及其利息，同时还应返还工程质量保证金6.22313万元。综上，对于原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持，其他不合理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，
判决如下：
一、被告本溪宏高新型材料有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁广通工程有限公司剩余欠付工程款28.23947万元及其利息（自2013年7月31日起至2016年1月19日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
二、被告本溪宏高新型材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告辽宁广通工程有限公司工程质量保证金6.22313万元；
三、驳回原告辽宁广通工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告本溪宏高新型材料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7934元，由原告辽宁广通工程有限公司负担1751元、被告本溪宏高新型材料有限公司负担6183元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审 判 长 李 晶
人民陪审员 李 慧
人民陪审员 孙品华
二〇一六年八月十六日
书 记 员 徐 昕附：本案适用的法律条文、司法解释《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 来自