宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁03民终427号
上诉人（原审被告）：丁国荣，男，1964年1月16日出生，回族，住宁夏青铜峡市。
委托诉讼代理人：禹叔平，北京大成（银川）律师事务所律师。特别授权代理。
被
上诉人（原审原告）：贺宝林，男，1957年8月12日出生，汉族，住宁夏青铜峡市。
委托诉讼代理人：赵晓娟，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人丁国荣因与被上诉人贺宝林建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2014）青民初字第1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭于2016年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人丁国荣的诉讼代理人禹叔平，被上诉人贺宝林及其诉讼代理人赵晓娟到庭参加诉讼。本案二审庭审前上诉人丁国荣申请证人马某某出庭作证，因马某某作为上诉人丁国荣的诉讼代理人在本案一审时出庭参与诉讼，根据相关法律规定，马某某已不具备证人资格，上诉人丁国荣的诉讼代理人当庭撤回马某某的证人出庭申请，本院以准许。本案现已审理终结。丁国荣上诉请求：请求撤销青铜峡市人民法院作出的（2014）青民初字第1540号民事判决，并依法改判驳回被上诉人贺宝林的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人贺宝林承担。主要事实和理由：2010年3月，上诉人丁国荣承包宁夏建园房地产开发公司承建的银川市满春家园小区住宅楼建设工程。同年4月，上诉人丁国荣与被上诉人贺宝林签订工程施工分项承包合同，将上诉人丁国荣承建的满春家园小区15号、21号楼外墙刷乳胶漆工程和室内刮腻子工程分包给被上诉人贺宝林。双方约定承包方式为包工包料，其中外墙刷漆每平米28元，室内刮腻子每平米23元。工程完工后经第三方结算，外墙刷漆共计2647平方米，计74116元，室内刮腻子7200平方米，计165600元。上诉人丁国荣已向被上诉人贺宝林结清全部工程款。2009年10月，上诉人丁国荣与宁夏共合建设工程有限公司签订建设工程项目承包合同，承包贺兰县兰亭居（水木兰亭）三期6号、8号、12号、15号楼的土建及水暖电安装工程。2010年9月1日，上诉人丁国荣与案外人高洋峰签订工程项目施工分项承包合同，将上诉人丁国荣承建的兰亭居15号楼内墙外墙油漆、6号楼内墙腻子、12号楼内墙腻子的工程分包给了高洋峰。上诉人丁国荣曾雇佣被上诉人贺宝林在兰亭居工地上完成土建、油漆等一些零工，费用在零工完成后当场结清。2010年，上诉人丁国荣承包贺兰常信变电所工程，上诉人丁国荣雇佣被上诉人贺宝林完成变电所外墙保温工程。完工后经双方结算劳务费共计66000元，上诉人丁国荣已向被上诉人贺宝林结清。一审法院
经审理认定上诉人丁国荣将满春家园小区15号、21号楼外墙油漆、内墙刮腻子分包给被上诉人贺宝林，此外还认定上诉人丁国荣将满春家园15号、21号楼房屋面保温工程、贺兰县兰亭居小区6号、8号、12号楼房内外墙粉刷也分包给了被上诉人贺宝林，并判令上诉人丁国荣支付被上诉人贺宝林工程款。上诉人丁国荣认为，一审法院认定事实不清，据以认定案件事实的证据不足：
一、上诉人丁国荣没有将满春家园15号、21号楼房屋面保温工程、贺兰县兰亭居小区6号、8号、12号楼房内外墙粉刷工程分包给被上诉人贺宝林。被上诉人提交的双方签订的工程施工分项承包合同说明了上诉人丁国荣只是将满春小区15号、21号楼的外墙油漆和内墙刮腻子工程分包给了被上诉人贺宝林。上诉人丁国荣并没有将满春家园15号、21号楼房屋面保温工程、贺兰县兰亭居小区6号、8号、12号楼房内外墙粉刷分包给被上诉人贺宝林。被上诉人贺宝林涂改合同，私自在工程内容部分添加“兰亭居小区6号、8号、12号楼房”字样，也说明了被上诉人贺宝林并没有承包上述工程；
二、被上诉人贺宝林自行制作的，没有上诉人丁国荣签名的文书及复印件不能作为定案的依据。本案一审中被上诉人贺宝林提供了施工记录单、屋面保温记录单、外墙施工记录单，这些书证全部是被上诉人贺宝林自己制作，没有上诉人丁国荣的签名，这些书证不具有真实性，不能证明被上诉人贺宝林为上诉人丁国荣的工程付出了劳务；
三、无正当理由拒不到庭的证人证言不能作为定案的依据。本案一审中被上诉人贺宝林提供的马贵仁的证人证言，据以证明满春家园15号、21号楼室内外工程、兰亭居小区6号、8号、12号楼室内外工程全部是被上诉人贺宝林承包。从内容上看，马贵仁曾受雇于上诉人丁国荣在银川工地上担任施工员，但其对贺兰县的兰亭居工地上的情形并不知情。从形式上看，根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为定案的依据。马贵仁作为一个正常的成年人，完全有能力出庭作证，接受法庭的质询，而不是只提供一张真假未知的书面材料。上诉人丁国荣认为所谓的马贵仁的证人证言是被上诉人伪造；
四、无效的文件不能作为定案的依据。被上诉人贺宝林提供的证据11、12、13为被上诉人贺宝林的技术员马建军提供的工程量记录单和结算单。但上诉人丁国荣与马建军于2012年11月所签订的《施工员劳务合同》明确约定，施工员只负责施工和技术管理，无权签署项目部各经济签证及合同。即使马建军签署了有关工程量清单或结算单据，依照约定也是无效。无效的文书自然不能作为定案的依据。被上诉人贺宝林把马建军作为证人也应以依照上段所述，出庭作证；
五、明显错误的司法鉴定不能作为定案的依据。被上诉人贺宝林申请一审法院委托宁夏回族自治区建设工程质量监督检验站对满春家园15号、21号楼外墙面积及屋面保温面积及兰亭居6号、8号、12号楼外墙涂料总面积进行了工程量司法鉴定。经鉴定，满春家园15号、21号外墙涂料面积为4170.58平方米，兰亭居6号、8号、12号楼外墙涂料总面积为6317.3平方米。上诉人丁国荣认为，该司法鉴定有很大的误差，不应作为定案的依据。上诉人丁国荣在完成满春家园15号、21号楼工程向宁夏建园房地产开发公司竣工验收时，双方委托第三方评估机构进行竣工结算时，测量外墙面积为2647平方米。上诉人丁国荣与宁夏共合建设工程有限公司签订承包合同，承包贺兰县兰亭居期6号、8号、12号、15号楼的主体工程，不包括附属（围墙等），而本案中司法鉴定却连同围墙一起做了测量。鉴定机构出现明显错误，上诉人丁国荣有权向法院申请重新进行鉴定。综上所述，上诉人认为，被上诉人贺宝林在一审过程中伪造证据，歪曲事实。故，一审法院认定事实不清，适用法律不当。
被上诉人贺宝林答辩称，1.被上诉人贺宝林实际施工了满春家园小区15号楼、21号楼外墙油漆、内墙腻子及屋面保温工程，在被上诉人贺宝林施工过程中，上诉人丁国荣与被上诉人贺宝林又约定以同样的价格将贺兰县兰亭居小区6、8、12号楼室内腻子、外墙油漆工程分包给被上诉人贺宝林，被上诉人贺宝林按约履行了全部合同义务，工程已投入使用。2012年12月，被上诉人贺宝林为了尽快取得工程款，又与上诉人丁国荣约定由被上诉人贺宝林具体施工贺兰常信变电所防水工程及屋面保温工程，由于被上诉人贺宝林施工完毕后，多次联系并设法找上诉人丁国荣进行结算，上诉人丁国荣拒不结算，无奈被上诉人贺宝林找到上诉人丁国荣聘请的各个工地的工长对被上诉人贺宝林的工程量进行结算，虽然一审庭审中上诉人丁国荣对其工作人员结算的行为不予认可，但上述三人在满春家园、兰亭居、常信变电所担任工长的事实，上诉人丁国荣是认可的。既然这三人是上诉人丁国荣具体工程的工长，其对施工现场的情形以及对被上诉人贺宝林具体施工的事实是确认的。2.一审法院对有争议的施工项目委托鉴定部门进行司法鉴定，对被上诉人贺宝林具体施工的工程量及工程价格进行依法鉴定。上诉人丁国荣在鉴定过程中经法院依法通知未到施工现场确认，应视为放弃自己的权利，并且在庭审过程中未对鉴定意见要求重新鉴定，故被上诉人贺宝林认为，被上诉人贺宝林在一审庭审过程中，其诉请有充分的证据足以支持其诉请，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。贺宝林向一审法院起诉请求：要求丁国荣支付工程款371280.75元，并支付利息82616.65元，合计453897.4元；诉讼费用由被告负担。原审法院认定的事实，2010年4月6日，被告丁国荣将承建的银川市满春家园小区15号、21号住宅楼建设工程中的外墙刷乳胶漆工程、室内刮腻子工程分包给原告贺宝林，并签订了工程项目施工分项承包合同，约定：原告贺宝林以包工包料的方式承包；室内刮腻子工程每平方米23元，室外刷乳胶漆工程每平方米28元；按照工程进度付款；质量达到“工程部门”的验收标准。合同签订后，原告贺宝林对分包的工程进行施工，其中15号、21号楼室内刮腻子工程的施工面积为7200平方米。同时，原、被告协商由原告贺宝林对屋面保温工程进行施工，约定每平方米73元。被告丁国荣向原告贺宝林两次支付该小区工程工程款285474元。在满春家园的工程施工时，被告丁国荣又将贺兰县兰亭居小区6号、8号、12号楼室内刮腻子工程和外墙刷乳胶漆工程分包给原告贺宝林，原告贺宝林同时进行施工。其中6号、8号、12号楼室内刮腻子工程的施工面积为5381平方米。被告丁国荣向原告贺宝林支付工程款125000元。原告贺宝林分包的两小区工程按约定完工并交付。2012年12月,被告丁国荣将贺兰县常信变电所外墙保温工程、变电所屋面防水工程分包给原告贺宝林施工。2012年12月5日，原告贺宝林与被告丁国荣及其工长马建军对常信变电所外墙保温工程进行了结算，该工程款为66000元，被告丁国荣及马建军向原告贺宝林出具了手续。2012年12月15日，被告丁国荣的工长马建军对常信变电所屋面防水工程进行结算，出具了工程款为39053.91元的手续。2013年3月24日，被告丁国荣的工长马建军对原告贺宝林维修常信变电所支付的人工工资、购买的材料、维修费结算为6707.28元并出具手续。被告丁国荣向原告贺宝林支付工程款70000元。2015年6月9日，原告贺宝林施工的工程经宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站出具建筑工程司法鉴定书，鉴定意见为：满春家园15号楼外墙涂料面积为2566.34平方米、屋面保温面积为1062平方米；满春家园21号楼外墙涂料面积为1604.24平方米、屋面保温面积为787.74平方米；兰亭居小区6号楼外墙涂料面积为2009.08平方米、8号楼外墙涂料面积为2299.14平方米、12号楼外墙涂料面积为2009.08平方米。原告交纳鉴定费12000元。原审法院认为，原告贺宝林与被告丁国荣签订工程分包合同，原告贺宝林未取得建筑施工企业资质，双方签订的合同无效。原告贺宝林按照约定完成工程并交付使用，被告丁国荣应参照合同约定向原告贺宝林支付工程款。被告丁国荣对建筑工程司法鉴定书不认可，没有提出重新鉴定申请，也没有提交相应的证据反驳，对该司法鉴定书予以采信。原告贺宝林施工完成了满春家园小区15号、21号住宅楼的外墙刷乳胶漆工程、室内刮腻子工程以及屋面保温工程，该工程经鉴定外墙刷乳胶漆工程的施工面积为4170.58平方米，屋面保温工程的施工面积为1849.74平方米，被告丁国荣认可室内刮腻子工程的施工面积为7200平方米，原、被告约定室内刮腻子工程每平方米23元，室外乳胶漆工程每平方米28元，屋面保温工程每平方米73元，分别是：外墙刷乳胶漆工程款为116776.24元（4170.58平方米×28元/平方米）、室内刮腻子工程款为165600元（7200平方米×23元/平方米）、屋面保温工程款135031.02元（1849.74平方米×73元/平方米），被告丁国荣已付工程款285474元，被告丁国荣应当及时支付下剩工程款131933.26元；原告贺宝林主张的支付零工10480元的诉讼请求，被告丁国荣不认可，原告贺宝林没有提交证据证实，本院不予支持；原告贺宝林施工完成的兰亭居小区6号、8号、12号住宅楼建设工程中的外墙刷乳胶漆工程和室内刮腻子工程，该工程经鉴定外墙刷乳胶漆工程的施工面积为6317.3平方米，本院认定室内刮腻子工程的施工面积为5381平方米，参照原、被告约定室外乳胶漆工程每平方米28元、室内刮腻子工程每平方米23元，分别是：外墙刷乳胶漆工程工程款为176884.4元（6317.3平方米×28元/平方米）、室内刮腻子工程工程款为123763元（5381平方米×23元/平方米）,被告丁国荣支付工程款125000元，被告丁国荣应当及时支付下剩工程款175647.4元。原告贺宝林施工完成的贺兰县常信变电所外墙保温工程，双方结算为66000元，屋面防水工程为39053.91元，原告贺宝林支付的人工工资、购买的材料、维修费结算为6707.28元，被告已付70000元，被告丁国荣应当及时支付下剩工程款41761.19元。被告丁国荣主张外墙刷乳胶漆工程的施工面积是2674平方米，没有提交证据印证，本院不予采信；被告丁国荣主张没有将满春家园15号、21号楼的屋面保温工程、兰亭居的工程和常信变电所的工程分包给原告贺宝林，完工后工资已付清，没有提交证据证实，本院亦不予采信。因该案为建设工程施工合同纠纷，双方对欠付工程款利息没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告贺宝林主张支付工程款利息的诉讼请求，予以支持；利息从应付工程款之日计付，原告贺宝林主张利息计算时间为满春家园和兰亭居的工程款自2010年9月1日至2014年9月30日止，常信变电所的工程款自2013年4月1日至2014年9月30日止，按年利率5.96%计算，予以采信，分别为74793.77元（307580.66元×4.08年×5.96%）、3721元（41761.19元×1.495年×5.96%），合计78514.77元。被告丁国荣主张合同中没有约定利息不认可，且工程款已经付清，本院不予采信。被告丁国荣对工程面积不认可，原告贺宝林申请鉴定，鉴定结论与原告贺宝林主张的面积相符，故鉴定费由被告丁国荣承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：
一、被告丁国荣向原告贺宝林再支付工程款349341.85元，支付利息78514.77元，共计427856.62元，于本判决书生效之日起10日内履行；
二、被告丁国荣向原告贺宝林支付鉴定费12000元，于本判决书生效之日起10日内履行；
三、驳回原告贺宝林的其他诉讼请求。案件受理费8108元，申请保全费1970元，合计10078元，原告贺宝林负担466元，被告丁国荣负担9612元。二审期间，上诉人丁国荣向本院提交两份证据：证据一、施工员劳务合同两份（丁福明、马建军），证明上诉人丁国荣与施工员马建军、丁福明分别签订施工员劳务合同，合同第八条明确约定：“乙方按照以上要求任职，不得私自决定项目部分各分项工程的结算等经济事宜，乙方无权签署项目部各经济签证及合同，需要乙方签字说明的，不经甲方签字，一律无效”。马建军在合同中承诺：“我只负责施工和技术管理，一切经济要钱及算账与我无关”。另证明被上诉人贺宝林在一审中提供的马建军、丁福明、马贵仁出具的证人证言不真实；证据二、工程项目施工分项承包合同一份（丁国荣与高洋峰签订），证明上诉人丁国荣与高洋峰签订工程分项承包合同，高洋峰承包水木兰亭15号楼外墙油漆、6号楼、12号楼内墙腻子。被上诉人贺宝林声称其承包水木兰亭6号楼、8号楼、12号楼外墙油漆及室内刮腻子与事实不符。被上诉人贺宝林经质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，不属于二审新证据，该份证据是上诉人丁国荣与丁福明、马建军之间的劳务合同，根据合同的相对性，该份证据与本案无关；对证据二建设工程项目施工分项承包合同及证明一份的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该份证据亦不属于二审新证据，在一审中上诉人完全可以提交，不属于新证据的范围。虽然高洋峰与马某某及丁国荣签订了该份施工合同，但是该份施工是否具体履行以及丁国荣向高洋峰支付的工程款凭据，上诉人丁国荣并没有向法庭提交，故不能形成一个完整的证据链支持其证明目的。二审期间，被上诉人贺宝林未提供新证据。经本院二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为,本案二审的争议焦点是：1.本案涉案工程款，上诉人丁国荣是否已经给被上诉人贺宝林结清；2.上诉人丁国荣对原审法院关于涉案工程量的司法鉴定的异议及上诉主张是否能够成立；3.原审法院证据采信是否准确。本案中，上诉人丁国荣上诉称，其与被上诉人贺宝林关于涉案工程的工程款已经付清，对此，上诉人丁国荣有义务提供证据证实其主张，但上诉人丁国荣在本案一、二审期间均未提供证据证实双方关于涉案工程已经结算并将工程款付清。上诉人丁国荣对于被上诉人贺宝林关于已经收到的各项工程的工程款的数额均认可，双方对此均无异议，对该事实，本院予以确认。被上诉人贺宝林与上诉人丁国荣签订工程分包合同时并未取得建筑施工企业资质，双方签订的合同属于无效合同。但被上诉人贺宝林按照约定已完成工程并交付使用，上诉人丁国荣有义务应参照合同约定向被上诉人贺宝林支付工程款。关于涉案工程的工程量双方存有争议，原审法院依法进行了司法鉴定，上诉人丁国荣对建筑工程司法鉴定书不认可，但并没有提出重新鉴定申请，也没有提交有效的证据反驳。故上诉人丁国荣关于涉案工程的工程量司法鉴定的异议及上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人丁国荣在本院二审期间提供的两份证据，经审查均不属于二审新证据，且证据一上诉人丁国荣与施工员马建军、丁福明分别签订施工员劳务合同只能对内约束合同相对方，但对于马建军、丁福明在上诉人丁国荣承包涉案工程中，马建军、丁福明对被上诉人贺宝林施工时的工程量的签字行为即使超越权限，对外责任也应由上诉人丁国荣承担。故上诉人丁国荣二审提供两份证据不能达到其证明目的，本院依法不予采信。被上诉人贺宝林关于该两份证据的质证理由成立，本院予以支持。故原审法院根据被上诉人贺宝林的有效主张，结合本案实际，依据鉴定意见，对本案涉案工程量、工程价款、已付工程款、未付工程款及利息、鉴定费用的认定与处理合法、合理，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人丁国荣的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，证据认定及采信准确，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8108元，由上诉人丁国荣负担。本判决为终审判决。
审 判 长 马克军
代理
审判员 马春燕
代理
审判员 何 芹
二〇一六年八月十六日
书 记 员 王利武附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 来源：