安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖17民终178号
上诉人（原审被告）：汪旭风，男，1962年12月出生，汉族，经常居住地安徽省池州市东至县。
委托诉讼代理人：崔东华，男，1950年10月出生，汉族，住安徽省长丰县。
被
上诉人（原审原告）：张华玉，女，1969年8月出生，汉族，农民，住安徽省池州市东至县。
上诉人汪旭风因与被上诉人张华玉民间借贷纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2015）东民一初字第01656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪旭风及其委托代理人崔东华、被上诉人张华玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪旭风上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判上诉人仅欠张华玉25000元借款，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：
一、2006年9月14日，上诉人向张华玉出具借条欠款120000元，张华玉实际只出借现金100000元，另20000元为虚加的还款保证金，同时，借据未约定利息，且重新变更之后的借据也未约定利息，一审判决认定年利息20000元属认定事实不清，证据不足，上诉人在借款中不构成违约，并已还款115000元；
二、张华玉在一审中的诉讼代理人李文斌为东至县人民法院退休法官，其在一审中的代理行为违反了法官法的相关规定，严重违反司法公平、公正原则，其代理行为应为无效。张华玉辩称，上诉人陈述与事实不符，被上诉人在一审中出具的利息清单可证明双方之间约定了利息。张华玉向一审法院起诉请求：请求判决汪旭风立即偿还借款本金120000元及利息（按年息20000元计算至实际还款之日止）。一审法院认定事实：2006年，汪旭风因生产经营需要，向张华玉借款120000元，并于2006年9月14日向张华玉出具借条一份，约定借款期限为一年。2006年10月1日，汪旭风向张华玉出具一份借条，金额为18000元，注明系借款本金（含利息）。后汪旭风未能按期还款，汪旭风于2007年9月14日向张华玉重新出具借条一份，注明借款人“汪旭风”。但汪旭风仍一直未能还款，经张华玉催讨，汪旭风分别于2008年9月14日、2014年9月14日向张华玉重新出具欠条，注明借到张华玉人民币120000元。期间，双方曾数次结算利息，汪旭风于2010年8月14日出具欠条一份，注明欠张华玉利息款37000元；于2012年9月14日出具欠条一份，注明欠张华玉2010年9月14日至2012年9月14日期间利息款40000元；2014年9月14日在借款借据注明欠张华玉2012年9月14日至2013年9月14日利息未算，按一年息20000元计算。汪旭风已向张华玉偿还利息款84000元。一审法院认为，张华玉向汪旭风依约提供借款，并约定了还款期限，汪旭风应当按约定期限还款，汪旭风未能按期还款的行为已构成违约，应承担偿还本金及利息的违约责任。双方已就2013年9月14日前的利息进行了结算，并由汪旭风出具了欠条，共计97000元。汪旭风于2006年10月1日向张华玉出具的借条注明的是借款本金（含利息），张华玉认可该借条所涉金额包含在总的借款金额内，故该款应予扣除。张华玉诉称双方口头约定一年利息为20000元，请求按该数额自2013年9月15日起计算至还款之日止的利息，虽双方未在借据上明确约定，但从汪旭风经过结算而出具的利息欠条上看，数次均是按一年20000元计算利息，故对张华玉请求按一年20000元计息的请求予以支持。张华玉当庭认可汪旭风已还款84000元利息，应予以扣除。综上，依据相关法律、法规之规定，判决：汪旭风于判决生效后十日内偿还张华玉借款120000元及利息13000元，并承担自2013年9月15日起按年息20000元计算至还款之日止的逾期利息。案件受理费3320元，减半收取1660元，由汪旭风负担。二审中，汪旭风向本院提交2006年9月14日的取款单一份，证明张华玉仅出借给上诉人100000元，另20000元为保证金。证人石有水、蔡结木经汪旭风申请出庭作证，石有水、蔡结木作证：双方当事人交付款项、书写借条时，两证人不在现场，系之后听上诉人讲上诉人仅借张华玉100000元，对双方交易情况不清楚。张华玉质证认为：对取款单真实性无异议，是被上诉人将存款单交由汪旭风，由汪旭风自行到银行办理，120000元中并不包含20000元的保证金。被上诉人与汪旭风交易时，两位证人均不在现场，证人证言虚假，不能证明被上诉人仅给上诉人100000元。
本院认为，两位证人均不在交易现场；取款单能证明张华玉出借98000元给汪旭风，但不能证明张华玉仅出借给汪旭风98000元。对汪旭风在二审中提交的取款单及两位证人证言的证明目的不予认定。张华玉在二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，张华玉在一审中提交了汪旭风于2006年9月14日、2007年9月14日、2008年9月14日、2014年9月14日出具的四张借条，借条中均明确注明汪旭风借到张华玉120000元，且汪旭风对该四份借条的真实性予以认可，汪旭风在一、二审中均未能提供充足证据证明张华玉实际出借金额仅为100000元，一审据此认定双方发生借贷关系的数额为120000元并无不当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。汪旭风于2010年8月14日、2012年9月14日分别出具了欠到张华玉37000元利息、欠到张华玉2010年9月14日－2012年9月14日40000元利息的两份欠条，另，汪旭风在2014年9月14日的借条下方注明：欠到张华玉2012年9月14日－2013年9月14日息未算，计壹年息还按贰万元计算。综合以上证据，可认定双方当事人约定了年利息为20000元。扣除张华玉自认的汪旭风已还息84000元的事实，截至2013年9月14日，汪旭风还欠张华玉13000元利息。汪旭风在一、二审中未提供任何还款证据，且在约定了还款期限的情况下多次违约，不履行还款义务，一审法院依照相关规定判决汪旭风承担自2013年9月15日起按年息20000元计算至还款之日止的逾期利息有事实与法律依据。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条规定：审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条规定：与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。一审中，东至县青山乡双河村民委员会已出具证明，证明张华玉与李文斌系表兄妹，李文斌作为张华玉一审诉讼代理人符合法律规定。综上所述，汪旭风的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由上诉人汪旭风负担。本判决为终审判决。
审判长 余 玮
审判员 钱跟东
审判员 向 奚
二〇一六年八月十六日
书记员 胡 静 微信公众号“”