广西壮族自治区百色市右江区人民法院民 事 判 决 书（2015）右民二初字第371号原告百色建筑安装工程总公司，住所地百色市右江区文体巷。法定代表人梁文进，该公司总经理。委托代理人李莲，广西知君律师事务所律师。被告广西桂投投资管理有限公司，住所地南宁市高新区高新大道62号中诺工业楼第九层901号房。法定代表人朱国强，该公司总经理。委托代理人邓桂华，广西佳宾律师事务所律师。第三人郭其显，男，1969年10月25日出生，汉族，个体户，住百色市右江区。
原告百色建筑安装工程总公司与被告广西桂投投资管理有限公司、第三人郭其显建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月29日立案受理，被告在答辩期间于2015年12月31日向本院提出管辖权异议，要求将本案移送南宁市西乡塘区人民法院管辖审理，本院于2016年1月4日作出民事裁定书，驳回被告对本院管辖本案的异议，被告不服该裁定，向百色市中级人民法院提出上诉，经百色市中级人民法院审查，于2016年3月7日作出（2016）桂10民辖终3号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年5月5日收到百色市中级人民法院退还的全部案卷材料后，依法组成由
审判员何江担任
审判长、
人民陪审员梁翠珍、
人民陪审员李泽贵参加的合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案，
书记员何兴帝担任法庭记录。原告的委托代理人李莲，被告的委托代理人邓桂华，第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年被告拟投资建设隆林县卡达水库自来水厂工程，并将该工程发包给原告承建，双方于2013年11月1日签订《建设工程施工合同》，其中，合同专用条款第47条第一款约定“本合同签订后，乙方支付甲方（每标段）150万元整作为合同签订履约保证金。签订合同10天内乙方汇入甲方公司账户50万元，待本工程项目工程清单出来经双方确认后，发包方办理好各项审批、报建手续齐全后再支付250万元”。第二款第1项约定“甲方在两个月内未能完善各项审批、报建手续、不符合开工条件的，甲方无条件退还乙方合同履约金”。第2项约定“如合同履约金如超过两个月甲方不退还给乙方的，甲方承诺向乙方支付违约金按日息3分计算”。合同签订后，原告委托第三人代原告交纳第一笔同履约保证金50万元，2013年11月7日，第三人将50万元通过建设银行转给其在南宁市的表弟陈兵的中国邮政储蓄银行的账号，由陈兵于2011年11月8日将该50万元转到被告公司在交通银行南宁凤翔支行账号45×××83上。原告按合同约定支付50万元履约保证金后，被告一直未能办好隆林县卡达水库自来水厂工程审批、报建手续，交给原告施工，也未在合同约定的两个月期满后将履约保证金退还给原告，被告的行为已构成违约，原告多次要求被告退回履约保证金均未果。为维护原告合法权益，特向人民法院起诉，请求：1、判令被告退还履约保证金50万元并支付违约金19万元（从2014年1月9日起暂计至2015年10月27日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）；2、本案诉讼费用由被告承担。原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、《建设工程施工合同》，证明原告与被告于2013年11月1日签订《建设工程施工合同》，合同约定了双方的权利义务，明确了履约保证金的支付及退还的约定，合同签订人是朱国强其对合同签订的事实清楚，且陈日光系原告的委托代理人即公司工作人员，其与本案无利害关系的事实；2、第三人及陈兵的银行账户交易明细、汇款回单，证明原告已合同约定，通过第三人转到陈兵账户，再由陈兵将50万元的履约保证金汇入被告交通银行南宁凤翔支行账户45×××83上的事实；3、陈兵的证明及身份证，证明陈兵证实第三人通过其账户将50万元履约保证金汇入被告的交通银行南宁凤翔支行账户45×××83的事实；4、收据，证明被告收到原告支付的履约保证金时，经手人是被告公司现法定代表人朱国强，其对此事实是清楚的事实。
被告辩称，一、本案原告诉讼主体不适格，原告诉请被告退还履约保证金50万元及违约金19万元无事实和法律依据。1、涉案工程合同系公司前法定代表人陈青代表公司与原告签订，被告公司的现法定代表人朱国强对此并不知情；2、本案涉及的履约保证金50万元，从现有的证据看该款并不是原告所付，不能证明原告已履行合同条款依约支付合同履约保证金；3、原告诉称该履约保证金是委托第三人代为支付，第三人又通过陈兵账号转账到被告公司账号，但本案没有原告授权给第三人的委托书，且朱国强担任被告公司法定代表人后，对此费用并不知情，也不排除第三人或陈兵与公司原法定代表人有其他的经济往来或债权债务，故原告主张其已委托第三人代支付涉案合同履约保证金的理由不能成立。2、本案被告不存在违约行为，被告公司新法定代表人接手公司后，积极向政府部门申请办理相关审批手续，在此期间未见原告提出异议。综上，本案诉讼主体不适格，诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回。被告对其辩解向本院提供证据材料有：1、隆政（2012）104号给水系统工程项目的批复；2、广西水利技术中心技综（2014）6号关于召开隆林县给水系统工程可行性研究报告审查会议的通知、参加会议的单位名单；3、隆林县文体局证明；4、隆林县水利局关于隆林县给水系统工程水土保持方案的函；5、隆林县政府办公室隆政办阅（2014）22号关于县给水系统工程项目协调会议纪要；6、隆林县人民政府关于请求协助完成隆林县给水系统工程项目水资源论证编制工作的函；7、隆发改（2014）197号关于隆林县给水系统工程项目建议书的批复；8、隆国土资预审（2014）3号关于隆林县给水系统工程项目建设用地预审批复；9、隆移函（2014）11号关于隆林县给水系统工程移民安置规划的审核意见；10、隆林县住房和城乡规划建设局关于隆林县给水系统工程规划选址意见复函；11、隆环管字（2014）20号关于隆林县给水系统工程项目环境影响报告表的批复；12、隆林县人民政府办公室来文处理笺；13、关于同意广西桂投投资管理有限公司临时破坏路面的请示；14、隆林县交通局关于同意桂投公司临时破坏路面请示的答复意见；15、隆林县公路路关于桂投公司临时破坏路面的复函；16、隆林县人民政府隆政报（2015）78号关于要求继续推进隆林卡达水库输水管网工程的请示；17、关于请求配合桂投公司进行隆林县给水系统工程项目设计招标流程的申请报告；证据1-17证明被告合法取得本案工程项目，且被告积极向有关政府部门申请办理相关审批手续，并已获得批准，被告没有违约行为，且被告所做的项目受到当地政府的拥护和支持的事实；18、短信截图，证明本案工程承包方是陈日光，应依法追加其作为第三人参加诉讼，且被告不存在违约行为的事实。第三人陈述，本案的合同履约保证金是我代原告向被告支付的。第三人对其陈述，没有证据向本院提供。经开庭质证，第三人对原告提交的证据1-4无异议，原告及第三人对被告提交的证据1-17的真实性无异议，本院予以认定。被告对原告提交的证据1-4有异议，认为证据1，其真实性不能确定，因陈日光才是实际的施工方，其没有施工资质，由陈日光挂靠原告公司签订的。对于证据2，认为因汇款单载明的是材料款，不能证明这50万元款项为支付履约保证金，也不能证明第三人与原告为合作关系的事实。对于证据3，认为陈兵的身份及证明的真实性无法确认，其与第三人是亲属关系，有利害关系，没有证明力，且证人需到庭，不到庭的证人证言不应采信。对于证据4，认为该保证金是陈日光支付的，与原告无关。被告及第三人对原告提供的证据1-17的关联性有异议，认为被告虽然做了前期工作，但一直没有取得涉案工程的中标，已明显违约，不能证实被告已履行合同约定义务的事实。被告及第三人对原告提供的证据18有异议，认为不能证明陈日光是涉案工程的实际承包人。
本院认为，原告提交的证据1，有双方的签字盖章，内容真实客观，能证明原、被告之间的建设工程施工合同关系，本院予以采信。原告提交的证据2、3，系银行转账凭证和证人证言，内容真实客观，且能互相印证，能证明原告已按合同约定，通过第三人转到陈兵账户，再由陈兵将50万元的履约保证金汇入被告交通银行南宁凤翔支行账户45×××83上的事实，本院予以采信。对于原告提交的证据4，系被告出具的收据，有被告公司的盖章签字，内容真实，与本案有关联，能证明被告收到原告支付的50万元履约保证金的事实，本院予以采信。对于被告提交的证据1-17，系被告向有关政府部门申请办理相关审批手续的材料，因与合同约定的时间不符，不能证明其目的，不予采信。对于证据18，系被告单方内容截图，不能确定其真实性，不能证明其目的，本院不予采信。综合全案证据，
本院查明的法律事实与原告诉称一致。另查明，2013年11月8日，被告向原告出具内容为“今收到百色建筑安装工程总公司、陈日光交来隆林县卡达水库自来厂工程项目两标段合同款50万元”的收据。合同签订后，被告于2013年至2015年期间，先后向隆林各族自治县人民政府及有关部门申请办理相关审批手续，至今未能办好隆林县卡达水库自来水厂工程审批、报建手续，并交给原告施工。
本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律规定，应合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力，均应按照合同的约定积极履行义务。合同签订后，原告依据合同约定，通过第三人将50万元的履约保证金转到陈兵账户，再由陈兵支付给被告，同时被告也向原告出具收款收据，但被告在收到原告支付的合同履约保证金后，未能在合同约定的两个月内完善各项审批、报建手续、并达到开工条件，交给原告施工，已构成违约，应承担向原告退还合同履约金50万元的民事责任，并支付逾期还款的违约金。虽然事后被告仍在向有关部门申请办理涉案工程的相关审批、报建手续，但并不能推翻其已违约的事实，涉案工程项目报建手续至今尚未审批，双方已无继续履行合同的基础，合同目的已不能实现，原告的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，理由充分，本院予以支持。对于逾期还款的违约责任，虽然双方在合同中明确约定，被告向原告支付违约金按日息3分计算，但原告主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付，从2014年1月9日起计算至本案判决确定还款之日止，系其行使自己的权利且符合法律规定，本院照准。被告提出原告未支付合同履约金诉讼主体不适格，其不存在违约行为的抗辩理由，无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，
判决如下：
一、由被告广西桂投投资管理有限公司退还原告百色建筑安装工程总公司合同履约保证金50万元；
二、被告广西桂投投资管理有限公司支付原告百色建筑安装工程总公司逾期还款的违约金（违约金计算，以50万元为计算金额，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付，从2014年1月9日起计算至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）。本案案件受理费10700元，由被告广西桂投投资管理有限公司负担。义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交又不提出缓交或免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何 江
人民陪审员 梁翠珍
人民陪审员 李泽贵
二〇一六年八月十六日
书 记 员 何兴帝 百度搜索“”