广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终922号
上诉人（原审原告）：杨胜荣，男，汉族。
被
上诉人（原审被告）：付泉浪，男，汉族。
被
上诉人（一审被告）：张利涛，男，汉族。
上诉人杨胜荣因与被上诉人付泉浪、张利涛物权保护纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人杨胜荣、被上诉人张利涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨胜荣上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用全部由付泉浪、张利涛负担。事实和理由：一审判决偏袒付泉浪、张利涛一方，对杨胜荣不公平。
一、杨胜荣位于“井塘”的鱼塘使用十多年以来一直很正常，特别是塘坝从未出现安全问题，杨胜荣持有该鱼塘的合法权属证书（编号：粤乳源瑶族自治县府（淡）养证（2014）第00003号《水域滩涂养殖证》）。2013年下半年，付泉浪在紧挨着杨胜荣鱼塘旁开挖了一口鱼塘，但付泉浪并未正确行使相邻权，在其鱼塘肆意屯水致使水位不断上升，先是冲击其鱼塘一侧的塘坝，随着这种冲击日积月累，损害到了杨胜荣鱼塘一侧的塘坝，导致杨胜荣鱼塘一侧的塘坝开始出现泥土坍塌现象，渐渐地，情况越发恶化，特别是2015年雨水来势汹汹、雨季较长，付泉浪的鱼塘水位上升激涨，严重威胁着杨胜荣鱼塘的安全，就连杨胜荣种植在其一侧塘坝的一些芭蕉树也被付泉浪鱼塘激涨的塘水冲倒损毁、蕉树果实掉落塘中，这显然损害了杨胜荣的鱼塘，改变了杨胜荣鱼塘一侧塘坝的原状。为此，杨胜荣在一审中提出其中一项诉讼请求：判令付泉浪排除妨碍、消除危险，恢复与其鱼塘毗邻的杨胜荣鱼塘一侧塘坝的原状，对此，一审法院认为这纯属恢复原状纠纷，杨胜荣无证据证实付泉浪实施了损坏其塘坝的行为及后果，故判决驳回杨胜荣的该项诉求。该判决理由是站不住脚的：首先，一审法院认定这“纯属恢复原状纠纷”是曲解杨胜荣在一审中所提诉求的意思表示，因为列有“排除妨碍、消除危险”的诉求，针对“排除妨碍、消除危险”的诉求，一审法院未在判决中作出认定理由，也就是说，一审法院仅仅依据其认定的“恢复原状纠纷，杨胜荣无证据证实付泉浪损害了其鱼塘原状”的这一理由，驳回杨胜荣提出的“判令付泉浪排除妨碍、消除危险、恢复其鱼塘一侧塘坝的原状”的诉讼请求，忽略“付泉浪鱼塘在运营过程中对杨胜荣鱼塘造成的危险，以及损坏杨胜荣蕉树、对杨胜荣鱼塘作业造成的妨碍”。更重要的是，付泉浪鱼塘的水势冲击确实不仅损害了付泉浪鱼塘一侧的塘坝，而且也进一步损害了杨胜荣鱼塘一侧塘坝的原有状态，侵犯了杨胜荣正常使用运营其鱼塘的合法权益，一审判决对杨胜荣显失公平。
二、一审法院对涉案“水沟纠纷”的判决也是生搬硬套，“所谓的法律依据”根本不合情理、与日常生活准则不符。对涉案“水沟纠纷”，一审法院判决驳回杨胜荣的诉讼请求，判决理由是杨胜荣无法提供证据证实其对该水沟的权属、杨胜荣无法提供证据证实其在该水沟流向处耕种有农田，对此，杨胜荣认为，涉案水沟是公用领域，属集体所有、供附近农田通水浇灌，一审法院要杨胜荣提供证据证明对该水沟的权属，那一审法院的意思是不是要杨胜荣在水沟流向处那片农田开荒之前去向村集体买断这条水沟呢就算村集体肯卖且杨胜荣也有条件把它买下来，那权属登记部门也不可能给杨胜荣办理这样一个权属证书。事实上，付泉浪建猪栏时确实损害了该水沟的原状，一审庭审中，张利涛说损坏这条水沟后出钱给杨胜荣买了一些塑料水管并由杨胜荣负责安装，如果付泉浪当时没损害该水沟、没影响到杨胜荣的通水灌溉，那付泉浪为何要给杨胜荣出钱买这些塑料水管现塑料水管早已废烂不能继续通水，如今正是农忙下耕时节，杨胜荣的农田无法通水施耕，对于靠田为生的杨胜荣家来说，打击很大。杨胜荣请求调处部门调处无果，苦不堪言，该水沟流向处由杨胜荣耕种的那片农田本是杨胜荣早年开荒开出来的，一直耕种至今，村集体对此从无任何异议，这片田地并不是自留山、自留地，也不是责任田，杨胜荣不可能取得相应的权属证书。在此情况下，一审法院要杨胜荣提供证据证明在该水沟流向杨胜荣耕种有农田不合情理、不符合日常生活准则。一审法院完全可以去走访调查周围的村民核实杨胜荣开荒耕种这片农田的事实。张利涛辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，杨胜荣的诉请没有事实和法律依据，依法不应支持，恳请二审法院依法驳回其全部上诉请求，维持一审判决。付泉浪经本院合法传唤，未到庭参加二审调查询问，也未提交书面答辩意见。杨胜荣向一审法院起诉请求：1、付泉浪、张利涛向杨胜荣承担连带侵权责任：排除影响、消除危险、恢复毗邻的鱼塘的塘坝原状，恢复猪栏附近通向杨胜荣家农田的水沟（位于乌龟墩）原状；2、本案诉讼费由付泉浪、张利涛负担。一审法院认定事实：付泉浪于2013年冬在乳城镇大东村委会杨屋村“井塘”处修建了一口面积约15亩的鱼塘，与杨胜荣的鱼塘相邻。杨胜荣的鱼塘在上游，付泉浪的鱼塘在下游，双方鱼塘共用一条塘坝。该塘坝约3米宽，附近的村民可以通行通车。杨胜荣在塘坝靠付泉浪鱼塘一方种了几棵芭蕉树，付泉浪的鱼塘的水位到杨胜荣种植的芭蕉树头。付泉浪在其鱼塘西面约80米处建设了一排猪舍。本案诉争的水沟是从付泉浪猪舍旁边经过流向公路对面农田的灌溉泥水沟，全长约300多米，靠近付泉浪猪舍旁边的水沟由付泉浪购买塑料水管，由杨胜荣接驳通水。该塑料水管由于无人维护，现已爆裂，无法通水灌溉公路对面的农田。就前述事宜，杨胜荣找到付泉浪的鱼塘及猪舍的管理人张利涛协商解决未果，遂以付泉浪的鱼塘水位上涨，危害到其鱼塘及塘边芭蕉树的安全，以及灌溉水沟无法通水，影响其农田生产为由，向乳源瑶族自治县乳城镇大东村民委员会人民调解委员会、乳城镇人民政府申请调解，调解未果后遂提起本案诉讼。另查明：张利涛系由付泉浪雇佣，负责管理付泉浪的鱼塘和猪舍。一审庭审中，经询问，杨胜荣称付泉浪在修建鱼塘时未改变杨胜荣塘坝原状，争议水沟灌溉的农田系杨胜荣自行开荒使用。一审法院认为，本案是恢复原状纠纷。恢复原状纠纷是指当物受到损害时，物权人要求侵害人采取措施将物恢复到原来状态的纠纷。杨胜荣、付泉浪的鱼塘共用一条塘坝，该塘坝是附近村民出入的通道，杨胜荣无证据证实付泉浪实施了损坏其塘坝的行为及后果，且杨胜荣在一审庭审中也表示付泉浪在挖鱼塘蓄水时未改变其鱼塘塘坝原状，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨胜荣请求付泉浪、张利涛排除妨碍、消除危险，恢复其鱼塘塘坝的诉讼请求证据不足，不予支持。关于杨胜荣请求付泉浪恢复其猪舍附近通向其农田的水沟原状问题，因杨胜荣不是该水沟的所有权人或使用权人，且该水沟流向公路对面一片农田，杨胜荣无证据证实该片农田是属于其耕种或承包经营，杨胜荣在对该水沟没有物权的情况下无权向付泉浪主张权利，故此，杨胜荣的该诉讼请求证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2016年3月31日作出（2016）粤0232民初96号民事判决：驳回杨胜荣的全部诉讼请求。本案件受理费100元，适用简易程序审理减半收取50元，由杨胜荣负担。本院二审期间，杨胜荣提供了编号为粤乳源瑶族自治县府（淡）养证（2014）第00003号《水域滩涂养殖证》，拟证实其对鱼塘有合法权属。张利涛对此并无异议。经询问，杨胜荣称排除妨碍是要求付泉浪、张利涛用水泥砌好塘坝，不要淹到杨胜荣的鱼塘；消除危险是指付泉浪鱼塘水位上涨，威胁到其塘基。对当事人二审争议的事实，本院认定杨胜荣提供的编号为粤乳源瑶族自治县府（淡）养证（2014）第00003号《水域滩涂养殖证》的证明效力，并确认一审查明的事实。
本院认为，本案中，杨胜荣提出的诉求包括排除妨碍、消除危险、恢复原状，故应定性为上一级案由，即物权保护纠纷，一审法院定性为恢复原状不妥，本院予以纠正。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：
一、杨胜荣主张付泉浪、张利涛排除妨碍、消除危险、恢复杨胜荣鱼塘塘坝现状，依据是否充分的问题。
二、杨胜荣要求付泉浪、张利涛恢复猪栏附近通向公路对面农田的水沟原状理由是否充分的问题。
一、关于杨胜荣主张付泉浪、张利涛排除妨碍、消除危险、恢复杨胜荣鱼塘塘坝现状，依据是否充分的问题。根据杨胜荣一审庭审时的陈述，其自认付泉浪在修建鱼塘时并未改变塘坝原状，而其主张付泉浪蓄水致塘坝坍塌，未提供充分证据证实该事实，从现场照片看，塘坝仍可正常通行，经本院询问，杨胜荣不能具体陈述付泉浪何种行为妨碍其通行或经营鱼塘，杨胜荣提供的照片也不能反映付泉浪鱼塘蓄水已足以致威胁其鱼塘安全，因此，杨胜荣要求付泉浪、张利涛排除妨碍、消除危险、恢复塘坝现状，缺乏事实依据，本院不予支持。至于杨胜荣所述其香蕉树被冲毁的问题，杨胜荣将香蕉树种在靠付泉浪鱼塘一方塘坝的下部，付泉浪的鱼塘正常蓄水已足以淹到香蕉树，杨胜荣不能充分证实付泉浪对其香蕉树的损毁存在过错，其据此要求付泉浪恢复塘坝原状，理由不充分，本院不予支持。
二、关于杨胜荣要求付泉浪、张利涛恢复猪栏附近通向公路对面农田的水沟原状理由是否充分的问题。对于争议水沟原状，杨胜荣未能提供证据予以证实，且杨胜荣自述争议水沟灌溉的农田为其自行开荒所使用，即其未取得该农田的承包经营权，故争议水沟原是否用于灌溉该农田也无法确认。而即使付泉浪、张利涛在经营养殖业过程中对原水沟有所损害，付泉浪也已通过安装塑料水管予以修复，杨胜荣为灌溉其自行开荒农田使用该水沟，也应对水沟承担维护义务，现塑料水管因无人维护致不能使用，责任不在于付泉浪、张利涛一方。因此，综合上述事实，杨胜荣主张付泉浪、张利涛恢复猪栏附近通向公路对面农田的水沟原状，理由不充分，本院不予支持。综上所述，杨胜荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由杨胜荣负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
代理
审判员 邓小华
代理
审判员 邹征衡
二〇一六年八月十六日
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