山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）晋民申673号再审
申请人（一审原告、二审被上诉人）：贺生社。
被
申请人（一审被告、二审上诉人）：榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省榆林市高新区明珠大道西侧阳光城商业步行街1-0703。
法定代表人：李生斌，该公司董事长。
被
申请人（一审被告、二审上诉人）：中十冶集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区火炬路**号企图时代大厦**层。
法定代表人：徐福山，该公司董事长。再审申请人贺生社与被申请人榆林市鸿字建筑工程有限责任公司、中十冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，山西省吕梁市中级人民法院于2016年4月16日作出（2016）晋11民终115号民事判决，已经发生法律效力。再审申请人贺生社不服向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。贺生社再审请求：
一、撤销（2016）晋11民终115号民事判决第二项、第三项；
二、中十冶集团有限公司对榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司的全部给付款项义务承担连带责任。
三、榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司向再审申请人返还税金966790．44元；
四、诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：原判决、裁定适用法律确有错误。
一、原判决未判令中十冶集团有限公司承担连带责任适用法律有错误。被申请人中十冶集团有限公司作为违法分包人，其理应与榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司承担连带责任。1、我国《合同法》第272条规定禁止承包人将其承包的工程转包给第三人，故中十冶集团有限公司与榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司签订的分包合同以及榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司与贺生社签订的合同均为无效合同，中十冶集团有限公司在本案中属于违法分包人。2、二审判决未适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条，明显有误。根据该条司法解释之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。3、本案中，贺生社属于实际施工人已被两级人民法院确认，以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，并要求承担连带责任完全符合法律规定和司法实践。同时根据《建筑法》第28条之规定，中十冶集团有限公司作为违法转包人，应当依法承担连带责任。4、中十冶集团有限公司在保质期尚未届满之时，就违法违规将部分质保金退还给榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司，致使榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司向贺生社履行生效判决能力不足，中十冶集团有限公司应当依法对榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司给付义务承担连带责任。5、（2016）晋11民终115号民事判决改判中十冶集团有限公司不承担连带责任，不仅违法、错误，而且该判决改判违法转包工程的中十冶集团有限公司不承担连带责任，等于将法律严格禁止的违法转包予以确认。6、本案中，贺生社系实际施工人，对外以中十冶集团有限公司的名义施工，并接受中十冶集团有限公司的管理、指导，而且无论是关于工程施工、工程款还是与工程有关的事务，均由中十冶集团有限公司负责。同时根据建筑法及其相关法律规定和司法实践，中十冶集团有限公司作为总承包单位，应当对榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司所欠贺生社相关款项承担连带责任。
二、原判决未判令榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司返还税金966790．44元适用法律有错误。1、该966790．44元属于应交税款，榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司在结算中予以扣除，是违法和错误的。2、（2016）晋11民终115号民事判决在支持了8％综合费率共后，又扣除贺生社税金966790．44元属于标准的重复计税行为。3、二审判决认为一审将合同中约定的综合费率等同于管理费无事实和法律依据。4、因被申请人拖延支付工程款和返还质保金，致使贺生社债台高筑、债主围门。现在，中十冶集团有限公司、榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司扣除相关费用近12％，如果再重复扣除税款（约4．8％），贺生社根本无法承担。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。
本院经审查认为，连带责任的承担必须有法定事由。本案中2010年8月5日，以太钢集团岚县矿业有限公司为发包人，以中十冶集团有限公司为承包人，双方签订了《太钢袁家村铁矿项目尾矿排洪系统工程施工合同》，中十冶集团有限公司依法承包了太钢袁家村铁矿项目尾矿排洪系统工程。2010年11月，中十冶集团有限公司山西分公司为发包方，榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司为分包方，双方签订了《建设工程太钢袁家村铁矿项目尾矿排洪系统工程分包合同》，工程内容及承包范围：执行总承包合同所约定的全部内容。后榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司又将该工程中的部分工程溢洪塔及配套设施工程以口头约定的形式承包给贺生社实际施工，双方未签订书面合同。工程完工后，整体工程经中十冶集团有限公司申请，设计单位、接收单位、项目经理部、监理单位、质量监督部门、太钢档案管理部验收合格，并出具了竣工验收证书。由此可见整个建设施工合同的签订履行中十冶集团有限公司未与贺生社发生任何合同关系，贺生社并不是中十冶集团有限公司太钢袁家村铁矿项目尾矿排洪系统工程施工合同的相对人。2014年9月4日，榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司与贺生社签订了太钢袁家村尾矿排洪合同结算协议，2015年1月19日，榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司为贺生社出具了山西太钢袁家村排洪洞溢洪塔贺生社工程往来账务明细表，2014年农历腊月二十八日，榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司被归还贺生社工程款200000元。至此，施工合同的结算关系也仅限于榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司与贺生社之间，贺生社无事实和法律理由向中十冶集团有限公司主张权利。贺生社关于税金的再审请求，榆林市鸿宇建筑工程有限责任公司与贺生社在工程往来账务明细表中做了明确约定，贺生社的再审请求没有事实依据。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人贺生社申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，
裁定如下：驳回贺生社的再审申请。
审 判 长 宋 霞
审 判 员 任君虹
代理
审判员 王国平
二〇一六年八月十六日
书 记 员 温有军 更多数据：搜索“”来源：