山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民再31号再审
申请人（一审原告、二审上诉人）：格力（青岛）食品工业有限公司。住所地：山东省平度市经济开发区。
法定代表人：林慧，董事长。
委托诉讼代理人：宫水冰，山东盟达律师事务所律师。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：张军刚。再审申请人格力（青岛）食品工业有限公司（以下简称格力公司）因与被申请人张军刚追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2014)青民一终字第2169号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年1月28日作出(2016)鲁民再31号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人格力公司的委托诉讼代理人宫水冰、被申请人张军刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。格力公司申请再审称，请求撤销原二审判决。理由如下:（一）原二审判决认定的基本事实不清，格力公司与张军刚解除劳动关系属合法解除，双方不应再继续履行劳动合同。张军刚在格力公司工作期间，严重且多次违反公司规章制度，不服从工作安排，格力公司对其进行二次警告，但张军刚拒不改正错误，格力公司征求工会意见后，作出与张军刚解除劳动合同的决定，并向张军刚送达了《解除劳动合同通知书》。格力公司与张军刚解除劳动关系符合法定程序，双方不应再继续履行劳动合同。退一步讲，即使格力公司违法解除与张军刚之间的劳动合同，格力公司应只承担违法解除劳动合同的法律后果，一、二审法院不应撤销格力公司作出的解除劳动合同通知。（二）二审判令格力公司支付给张军刚工资3600元、延长劳动时间加班费5851.7元、休息日加班费7269元错误。格力公司系外资企业，对于员工加班有严格规定，即员工如需加班，需先向格力公司提交书面申请，经格力公司书面同意后，员工方可在公司加班，休息日也是如此。原二审判决仅凭打卡记录就认定张军刚有加班的事实，于法无据。因此，格力公司不应支付给张军刚加班费。（三）原二审判决格力公司支付张军刚自2013年11月至2014年1月13日的工资错误。格力公司于2013年11月3日与张军刚解除劳动关系，张军刚自2013年11月3日后，再也没有到格力公司工作，没有为格力公司提供劳动，格力公司不应支付其工资。张军刚辩称，原一、二审判决正确，应予以维持。格力公司向山东省平度市人民法院起诉请求：
一、依法确认格力公司单方解除合同有效，不再履行与张军刚于2013年4月1日签订的劳动合同；
二、判令格力公司不向张军刚支付工资、加班费、高温补贴等费用；
三、判令不支持张军刚要求给付劳动合同及将劳动合同中操作工岗位变更为人事助理经理的请求；
四、本案诉讼费用由张军刚负担。山东省平度市人民法院一审认定事实：张军刚系格力公司职工，2013年4月1日，双方签订劳动合同，期限自2013年4月8日至2016年4月7日，试用期为2013年4月8日至2013年10月7日。2013年11月4日，格力公司以张军刚严重违反公司的规章制度为由，作出与张军刚解除劳动合同的通知。在仲裁过程中，格力公司未提交其作出解除劳动合同已事先通知工会的证据，在诉讼过程中，格力公司仅提交了向所在单位工会的征求意见函及工会的意见答复，但未提交工会具体形成决议的参加人员、表决程序等过程的证据。张军刚提交了其2013年7、8月份的工资条，格力公司没有提交其掌握管理的工资表等相关证据反驳张军刚所提交工资条的证明效力，对张军刚提交的工资条一审法院予以采信。根据该工资条，张军刚2013年7、8月份工资应发分别为3627.74元、3782.18元（张军刚要求按每月3600元计算）。根据张军刚提交的考勤卡，张军刚在工作期间周六、周日加班33天,非周六、周日延长工作时间159.47小时。格力公司欠发张军刚2013年4月份工资1000元、未支付张军刚2013年9月至10月的两个月工资。另查明，2013年10月28日，张军刚申请劳动仲裁，要求格力公司给付2013年4月签订的劳动合同，将操作工变更为人事助理经理，要求格力公司给付加班费、高温费、劳动保险押金等10万元，撤销格力公司作出的违法解除劳动合同通知，双方签订的劳动合同继续有效。2014年1月13日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：
一、撤销格力公司作出的解除劳动合同通知；
二、格力公司应于裁决书生效后十日内继续履行双方的劳动合同；
三、格力公司于裁决书生效后十日内支付张军刚工资8200元、延长劳动时间加班费5851.7元、休息日加班费7269元；
四、格力公司支付张军刚自2013年11月至2014年1月13日仲裁期间的工资8608.70元；
五、驳回张军刚的其它仲裁请求。裁决书送达后，格力公司不服裁决，起诉至一审法院，张军刚未起诉。山东省平度市人民法院一审判决：
一、撤销格力公司于2013年11月4日作出的解除与张军刚劳动合同通知；
二、格力公司于判决书生效后10日内继续履行双方于2013年4月1日签订的劳动合同；
三、格力公司于判决书生效后10日内支付张军刚工资8200元、延长劳动时间加班费5851.7元、休息日加班费7269元；
四、格力公司支付张军刚自2013年11月至2014年1月13日的工资8608.70元；
五、驳回格力公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，邮寄费60元，合计70元，由格力公司负担。格力公司不服一审判决，上诉请求：
一、判令不予撤销格力公司作出的与张军刚解除劳动合同的通知；
二、判令格力公司不与张军刚继续履行合同；
三、判令格力公司不支付张军刚工资8200元，延长劳动时间加班费5851.7元，休息日加班费7269元，2013年11月至2014年1月13日工资8608.7元；
四、诉讼费由张军刚负担。山东省青岛市中级人民法院二审认定事实：本案仲裁期间，张军刚对格力公司解除劳动合同未通知工会，故而程序违法提出过主张，但格力公司对此未提交相应证据加以反驳。二审中，格力公司提交中国农业银行股份有限公司平度福州路分理处的明细一份，其上显示2013年5月13日，格力公司向张军刚发放工资2193.17元；格力公司提交中国建设银行股份有限公司平度支行的明细一份，其上显示2013年10月11日格力公司向张军刚发放工资3446元。格力公司以此主张其已经向张军刚全额发放了2013年4月、9月的工资。张军刚对该两份证据的真实性予以认可，并当庭放弃了相应的主张。二审查明的其他事实与原审一致。山东省青岛市中级人民法院二审认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务，不应随意变更或解除。格力公司以张军刚严重违反公司的规章制度为由解除与张军刚的劳动合同，而张军刚对此不予认可，格力公司应当对此提交证据，但格力公司未提交充分证据证明张军刚严重的违反了公司的规章制度，格力公司主张其是合法解除双方间的劳动合同，理由不充分。解除劳动合同应当符合法定程序，仲裁中，张军刚对格力公司解除劳动合同未通知工会，故而程序违法提出过主张，但格力公司在仲裁期间未提交相应的证据加以反驳，至本案一审，格力公司才提交其向所在单位工会征求意见的函及工会的答复，但格力公司未提交该两份书面材料形成于其解除合同之前的证据，亦未提交工会具体形成决议的参加人员、表决程序等证据，故一审法院对该证据不予采信，并无不当。格力公司称张军刚主张加班费，但其加班行为和加班时间未经格力公司批准，故不存在加班事实。但根据张军刚提交的工资表、打卡记录等证据，可以证明张军刚加班的事实，格力公司已经享有了张军刚的劳动成果，应当支付相应的加班费。格力公司没有充分的证据反驳张军刚提交的加班证据，一审判决对张军刚加班费的请求予以支持，并无不当。二审中，格力公司提交证据证明其已全额支付张军刚2013年4月、9月的工资，张军刚对此予以认可，故格力公司无需再行支付。格力公司无证据证明其支付了张军刚2013年10月份的工资，故其应当对该月拖欠的工资（3600元）予以支付。格力公司称张军刚曾在一审法院工作过，本案应当指令其他法院进行审理，但格力公司没有证据证明一审法院对审理本案存在依法应当回避的事由，其该项上诉主张缺乏事实和法律依据，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，山东省青岛市中级人民法院二审判决：
一、维持山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第832号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第832号民事判决第三项为：格力公司于本判决生效后十日内支付张军刚工资3600元，延长劳动时间加班费5851.7元，休息日加班费7269元。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由格力公司负担15元，张军刚负担5元。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，原二审判决生效后，张军刚随后两次申请仲裁。其一，2015年2月27日，张军刚申请仲裁，要求格力公司支付2014年1月14日至2015年1月13日的工资。2015年4月20日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字2015第75号裁决书：
一、格力公司于本裁决生效后十日内向张军刚支付2014年1月14日至2015年1月13日的工资43200元；
二、驳回张军刚的其他仲裁申请。格力公司不服，向山东省平度市人民法院提起诉讼，2015年11月20日，山东省平度市人民法院作出（2015）平民一初字第2132号民事判决：
一、驳回格力公司的诉讼请求；
二、格力公司向张军刚支付劳动报酬43200元。案件受理费10元，由格力公司负担。其二，2015年6月15日，张军刚申请仲裁，2015年8月5日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字2015第291号裁决书：
一、撤销格力公司于2015年5月27日作出的“自动离职”（终止劳动合同）的通知；
二、格力公司应继续履行与张军刚的劳动合同；
三、格力公司向张军刚支付2015年1月14日至2015年8月5日（仲裁书作出之日）的工资23710.34元；
四、驳回张军刚的其他仲裁请求。格力公司不服，向山东省平度市人民法院提起诉讼，2015年11月18日，平度市人民法院作出（2015）平民一初字第3099号民事判决：
一、撤销格力公司于2015年5月27日作出的“自动离职”（终止劳动合同）的通知；
二、格力公司应继续履行与张军刚的劳动合同；
三、格力公司向张军刚支付2015年1月14日至2015年8月5日（仲裁书作出之日）的工资23710.34元；
四、驳回格力公司的其他诉讼请求。格力公司对上述一审判决已经提出上诉，现二审程序处于中止审理状态。本院再审认为，再审争议的焦点问题是：
一、格力公司解除与张军刚的劳动合同是否违法；
二、格力公司应否向张军刚支付工资3600元、延长劳动时间加班费5851.7元、休息日加班费7269元；
三、格力公司应否支付张军刚自2013年11月至2014年1月13日仲裁期间的工资。
一、格力公司解除劳动合同行为违法。根据劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：1.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；2.严重违反用人单位规章制度的；3.劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害的；等等。张军刚的行为虽违反了公司规章制度，但情节不严重，格力公司主张其是合法解除双方之间的劳动合同，理由不充分。根据劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。仲裁中，张军刚对格力公司解除劳动合同未通知工会，故而程序违法。本案一审，格力公司才提交其向所在单位工会征求意见的函及工会的答复，但格力公司未提交该两份书面材料形成于其解除合同之前的证据，亦未提交工会具体形成决议的参加人员、表决程序等证据，故原一审法院对该证据不予采信，并无不当。
二、格力公司应支付张军刚工资与加班费。根据张军刚提交的工资表、打卡记录等证据，可以证明张军刚加班的事实，应当支付相应的加班费。但格力公司没有充分的证据反驳张军刚提交的加班证据，原一审判决对张军刚加班费的请求予以支持，并无不当。原二审中，格力公司提交证据证明其已全额支付张军刚2013年4月、9月的工资，张军刚对此予以认可，故格力公司无需再行支付。格力公司无证据证明其支付了张军刚2013年10月份的工资，故其应当对该月拖欠的工资（3600元）予以支付。
三、格力公司应支付张军刚自2013年11月至2014年1月13日仲裁期间的工资。劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案的仲裁委裁决与原一、二审判决撤销了用人单位违法解除劳动合同的决定，要求格力公司应当履行与张军刚签订的劳动合同，并支持张军刚要求支付违法解除劳动合同期间的工资正确。原二审判决生效后，基于另案新发生的事实与证据进行的仲裁与一审判决，与本案没有关系。综上所述，原二审判决正确，应予维持。格力公司申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：维持山东省青岛市中级人民法院(2014)青民一终字第2169号民事判决。本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
审 判 员 滕建国
代理
审判员 苏 瑁
二〇一六年八月十六日
书 记 员 王晓婕 微信公众号“”